ОКРЕМА ДУМКА (ЗБІЖНА)
суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2024 року

справа № 304/1035/20
провадження № 13-58кс23
1.  У цій справів касаційному порядку оскаржувалося те, що суд апеляційної інстанції не розглянув зміни до апеляційної скарги обвинуваченого, які були подані його захисником. Отже, розгляд доводів касаційної скарги по суті вимагав надання відповіді на питання, чи міг захисник подати зміни до апеляційної скарги підзахисного з огляду на положення ч. 3 ст. 403 КПК («До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її»), а якщо ні, то як мав діяти суд в подібній ситуації. 
Обставини кримінального провадження. 

2.  За вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до 8 років позбавлення волі. 
3.  5 квітня 2021 рокуобвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій він просив пом`якшити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, посилаючись на суворість призначеного йому покарання, а також просив змінити вирок у частині вирішення цивільного позову. Апеляційний суд відкрив провадження за цією скаргою.
4.  9 листопада 2021 року ОСОБА_6 уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_7 , який після ознайомлення зі справою 11 лютого 2022 рокуподав зміни до апеляційної скарги обвинуваченого, в яких просив скасувати вирок місцевого суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
5.  Апеляційний розгляд у судовому засіданні відбувся 8 листопада 2022 року. Після відкриття судового засідання головуючий повідомив учасників судового розгляду, що захисник ОСОБА_7 заявив клопотання, що має назву «Зміни апеляційної скарги» його підзахисного, яке буде оголошено після доповіді. Відповідно, зміст поданого захисником документу був оголошений в судовому засіданні після доповіді головуючого. Суд з`ясував думку по суті цих змін учасників провадження - обвинуваченого, який підтвердив, що він знайомий з їх змістом і підтримує їх, захисника та прокурора, які також висловили свою позицію по суті. 
6.  Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 08 листопада 2022 року залишив указаний вирок місцевого суду без змін. У своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначив, що подані захисником зміни до апеляційної скарги обвинуваченого «не прийнято до розгляду апеляційним судом з урахуванням положення ч. 3 ст. 403 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), згідно з яким змінити та/або доповнити апеляційну скаргу має право лише особа, яка її подала». Відповідно, суд розглянув лише доводи апеляційних скарг засудженого і прокурора щодо невідповідності призначеного покарання, а щодо «доводів сторони захисту під час апеляційного розгляду цієї справи про допущення місцевим судом істотних порушень кримінального процесуального закону» він обмежився твердженням, що «[т]аких порушень апеляційним судом також не встановлено» і вони «не підтверджуються наявними у даній справі доказами». 
Суть виключної правової проблеми

7.  Колегія суддів Касаційного кримінального суду ухвалою від 18 липня 2023 року передала матеріали кримінального провадження на розгляд Великої Палати з посиланням на те, що ця справа містить виключну правову проблему, яка полягає в наступному: «Чи може захисник (представник) доповнювати та/або змінювати апеляційну скаргу, раніше подану особою, захист якої він здійснює?»
8.  В ухвалі висловлено позицію, що сформований у практиці Касаційного кримінального суду підхід, відповідно до якого змінити чи доповнити апеляційну скаргу вправі виключно особа, котра її подала (наприклад, ухвала від 20 лютого 2019 року у справі № 310/419/18, постанова від 1 лютого 2023 року у справі № 127/6182/19), несе потенційну загрозу порушення права на ефективну правову допомогу: «Колегія вважає, що Суд має тлумачити норми національного законодавства таким чином, щоб не наражати державу на небезпеку понести відповідальність за порушення міжнародних договорів, у тому числі Конвенції». 
9.  На переконання колегії суддів, на відміну від незамінних учасників провадження (підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, потерпілого), участь у процесі захисника (представника) є похідною, адже він діє в інтересах свого клієнта і в будь-який час може бути замінений. Звернення захисника (представника) з апеляційною скаргою не перетворює його на самостійну фігуру у процесі, незалежну від доручення клієнта, і зумовлює правові наслідки для цієї особи, а не для адвоката. По суті апеляційна скарга захисника (представника) є скаргою клієнта, котрий уповноважив адвоката подати її, користуючись правом на фахову юридичну допомогу. І законодавець, вживаючи у ч. 3 ст. 403 КПК вираз «особа, яка подала скаргу», мав на увазі саме незамінного учасника провадження, незалежно від того, подала особа скаргу самостійно чи доручила це адвокату. Відтак захисник (представник) вправі змінити чи доповнити апеляційну скаргу, подану іншим захисником (представником) чи клієнтом у його інтересах.
10.  Протилежний підхід, на думку колегії суддів, звужує зміст права особи на захист, адже адвокат може померти, серйозно захворіти, бути позбавлений можливості діяти протягом тривалого періоду або ухилятися від виконання своїх обов`язків. У такій ситуації в сукупністю з обмеженням можливості доповнювати або змінювати доводи, викладені в первісній (часто вкрай недосконалій) скарзі «перетворює участь адвоката у беззмістовний ритуал, який жодним чином не може забезпечити дієвість допомоги».
Мотиви окремої думки

11.  Велика Палата скасувала рішення суду апеляційної інстанції та призначила новий розгляд у цьому суді, зробивши висновок, що «[в] розумінні ч. 3 ст. 403 КПК «особою, яка подала апеляційну скаргу» є лише учасник судового провадження, який реалізував право на апеляційне оскарження від свого імені. Право змінити та/або доповнити апеляційну скаргу обвинуваченого, належить виключно суб`єкту її подання, тобто обвинуваченому».
12.  Автори цієї окремої думки приєдналися до рішення більшості за результатами розгляду цієї конкретної касаційної скарги, але не погоджуються з висновком Великої Палати щодо виключної правової проблеми. 
13.  Зокрема, як і більшість суддів Великої Палати, ми не підтримуємо запропонований колегією Касаційного кримінального суду надто широкий підхід до тлумачення ст. 403 КПК, але водночас поділяємо занепокоєння цієї колегії в частині того, що надмірно вузьке розуміння змісту цієї норми потенційно може призвести до обмеження можливостей ефективного захисту (коли касаційна скарга подана обвинуваченим (засудженим) або в його інтересах захисником) та ефективної реалізації права на апеляційне (касаційне) оскарження судового рішення в кримінальному провадженні всіма учасниками цього провадження або іншими особами, чиїх прав, свобод та інтересів стосується це рішення. 
14.  У зв`язку з цим вважаємо, що висновок Великої Палати щодо розв`язання виключної правової проблеми та мотиви вирішення цієї конкретної справи мали бути сформульовані в редакції альтернативного проекту постанови Великої Палати, підготовленого суддею ОСОБА_1 , який, на жаль, не набрав більшості голосів. 
15.  Далі наведено мотивувальну частину вказаного проекту:
«Щодо тлумачення статті 403 КПК

Поставлене колегією суддів питання про те, чи може захисник доповнювати та/або змінювати апеляційну скаргу, раніше подану особою, захист якої він забезпечує, стосується більш загального питання щодо тлумачення та застосування статті 403 КПК, яка передбачає:
«1. Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

3. До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
».
При цьому ч. 4 ст. 36 КПК містить спеціальну норму:
«Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (особа, яка виконує його обов`язки), його перший заступник та заступник мають право доповнити, змінити або відмовитись від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, заступниками керівників підрозділів чи прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури». 
Відповідно до ст. 432 КПК відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями ст. 403 цього Кодексу.
Оскільки процесуальні правила щодо апеляційного та касаційного оскарження (включно із правилами, які регулюють порядок не тільки подачі апеляційної чи касаційної скарги, але й відмови від неї, або її зміни чи доповнення) безпосередньо стосуються права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), Велика Палата при тлумаченні ст. 403 КПК враховує відповідну практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який наголошує на необхідності відрізняти звичайне дотримання формальних вимог закону при оскарженні судових рішень (що само по собі не суперечить Конвенції, оскільки має на меті забезпечення правової визначеності та належного відправлення правосуддя) від «надмірного формалізму», який призводить до порушення права на справедливий суд.
Зокрема, у справі «Дос Сантос Каладо та інші проти Португалії» (Dos Santos Calado and Others v. Portugal, заяви № 55997/14, 68143/16, 78841/16, 3706/17, рішення від 31 березня 2020 року) ЄСПЛ навів сформований у своїй практиці підхід щодо цього:
«116. ...У практиці Суду добре відомо, що «надмірний формалізм» може підірвати гарантію «практичного та ефективного» права на доступ до суду відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. Такий формалізм може бути наслідком особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду справи заявника по суті і є елементом, здатним спричинити порушення права на ефективний захист з боку судів і трибуналів... Таким чином, Суд неодноразово встановлював порушення права на доступ до суду на цій підставі...
117. Крім того, хоча право на оскарження, безумовно, залежить від визначених законом умов, суди повинні, застосовуючи процесуальні норми, уникати як надмірного формалізму, що підриває справедливість судового розгляду, так і надмірної гнучкості, що призводить до невиконання встановлених законом процесуальних умов... Сутність права на доступ до суду підривається, коли його регулювання перестає служити цілям правової визначеності та належного відправлення правосуддя і є своєрідним бар`єром, який перешкоджає стороні у справі отримати рішення по суті від компетентного суду...».
У світлі вищенаведеного Велика Палата звертає увагу на те, що чинний КПК не обмежує сторони судового провадження та інших учасників кримінального провадження можливістю подати лише одну апеляційну чи касаційну скаргу від відповідної сторони чи учасника. На практиці це означає, від однієї сторони чи в інтересах одного учасника можуть бути подані кілька апеляційних чи касаційних скарг від кількох осіб, які представляють цю сторону чи учасника (наприклад, від кількох прокурорів, або від обвинуваченого (засудженого) та його захисника чи захисників, або від потерпілого та його представника чи представників тощо). Це створює для відповідної сторони, учасника судового провадження або іншої особи, чиїх прав, свобод чи інтересів стосується судове рішення, досить широкі можливості для ефективного оскарження судового рішення (судових рішень), відстоювання своєї позиції, захисту відповідних інтересів у судах вищих інстанцій. 
Беручи до уваги те, що чинний КПК передбачає таку можливість подання апеляційних (касаційних) скарг від кількох осіб, які представляють одну сторону чи учасника кримінального провадження, положення частин 1 і 3 ст. 403 КПК про те, що саме «особа, яка подала апеляційну скаргу» має право «відмовитися від неї» або «змінити та/або доповнити її» (за винятком випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 КПК), в цілому є розумними та спрямовані на забезпечення правової визначеності та належного здійснення правосуддя. І, навпаки, вихід за межі буквального значення цього формулювання шляхом надання можливості учасникам судового провадження на власний розсуд змінювати, доповнювати апеляційні (касаційні) скарги, подані іншою особою, яка представляє ту ж сторону чи учасника судового провадження, чи навіть відмовлятися від неї (крім деяких винятків, про які йтиметься далі) потенційно може нести загрозу певної невизначеності або зловживань (як показує практика, доводи і вимоги апеляційних чи касаційних скарг різних учасників, які представляють одну сторону, нерідко можуть суттєво відрізнятися, а тому неможливо виключити ризик виникнення ситуацій, коли учасник судового провадження, який не подавав скаргу, подаватиме зміни і доповнення, які не узгоджуватимуться з позицією особи, яка таку скаргу подала і яка може продовжувати наполягати на своїй редакції скарги, - це очевидно створюватиме невизначеність як для суду, так і для інших сторін і учасників судового провадження щодо меж оскарження).
Тож вимоги закону стосовно того, що лише особа, яка подала апеляційну чи касаційну скаргу наділена правом і повноваженням її змінювати, доповнювати або відмовлятися від неї (за винятком випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 КПК), за загальним правилом не можна вважати проявом надмірного формалізму чи невиправданим обмеженням права на захист.
Для прикладу, в ситуації, якщо апеляційну (касаційну) скаргу від сторони захисту подав лише один захисник, то інші захисники можуть надати автору скарги свої рекомендації, а підзахисний - вказівки (відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється «займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта») щодо її зміни, доповнення чи відмови від неї. І, навпаки, якщо автором апеляційної (касаційної) скарги є, скажімо, підозрюваний, обвинувачений чи засуджений, то його захисник може підготувати для свого клієнта проєкт зміненої чи доповненої скарги чи відмови від неї, який і вирішуватиме, чи підписувати відповідний документ.
Тим не менше, Велика Палата зауважує, що, сформулювавши положення частин 1 та 3 статті 403 КПК у такому загальному вигляді, законодавець не врегулював порядку зміни, доповнення апеляційної (касаційної) скарги або відмови від неї в ситуації, коли участь автора апеляційної (касаційної) скарги в кримінальному провадженні з тих чи інших причин була припинена (наприклад, унаслідок смерті, тяжкого захворювання, зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, припинення договірних відносин, заміни захисника чи відмови від нього тощо). У такій ситуації відмова суду прийняти зміни, доповнення до апеляційної (касаційної) скарги або відмову від неї, подані іншою особою, яка представляє ту ж сторону (особливо, коли йдеться про сторону захисту) або того ж учасника судового провадження (наприклад, потерпілого), на переконання Великої Палати, дійсно становитиме непропорційне та невиправдане обмеження прав відповідної сторони чи учасника. 
Отже, в наведеній ситуації задля запобігання проявам надмірного формалізму суд, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, має вирішити питання про можливість прийняття до розгляду змін, доповнень до апеляційної (касаційної) скарги або відмови від неї, поданих іншою особою замість особи, яка після подачі апеляційної (касаційної) скарги вибула із числа учасників кримінального провадження. При цьому особа, яка подає зміни, доповнення до апеляційної (касаційної) скарги іншої особи (яка представляла ту ж сторону або того ж учасника судового провадження) або відмову від такої скарги, має належним чином обґрунтувати, що участь автора скарги в кримінальному провадженні припинена внаслідок смерті, тяжкого захворювання, зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю, припинення договірних відносин, відводу, відмови від захисника чи його заміни тощо.
Щодо доводів касаційної скарги про необґрунтоване відхилення апеляційним судом змін до апеляційної скарги обвинуваченого, поданих його захисником 

В аспекті цього кримінального провадження один із ключових доводів касаційної скарги полягає у тому, що апеляційний суд безпідставно не прийняв до розгляду змін захисника до апеляційної скарги обвинуваченого. Зокрема, засуджений наполягає на тому, що ці зміни підготовлені адвокатом за його вказівкою, але він був ознайомлений з їх змістом, підтримував їх і просив суд їх розглянути. Вказує, що зміни до апеляційної скарги по суті розглядалась у судовому засіданні і суд не приймав рішення про неприйняття їх до розгляду. Також, на думку засудженого, той факт, що ці зміни не підписані саме ним, не є підставою для того, щоб їх не розглядати. Вважає, що адвокат користувався його правами відповідно до ч. 4 ст. 46 КПК.
Велика Палата проаналізує ці доводи касаційної скарги засудженого в світлі свого висновку щодо застосування ст. 403 КПК, а також специфічних обставин цього кримінального провадження.
Зокрема, як було зазначено вище, за змістом ст. 403 КПК саме «особа, яка подала апеляційну скаргу» має право змінити та/або доповнити її до початку апеляційного розгляду, крім випадків, які передбачені ч. 4 ст. 36 КПК або якщо участь автора скарги в кримінальному провадженні була припинена. 
У цьому кримінальному провадженні апеляційну скаргу подав обвинувачений, а тому в цій справі захисник дійсно не мав права змінювати апеляційну скаргу свого підзахисного.
Однак Велика Палата також має оцінити і дії суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду, зокрема, перевірити, чи було таке застосування судом ст. 403 КПК передбачуваним саме в контексті цього конкретного кримінального провадження, та з`ясувати, чи не допустив цей суд істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Пам`ятаючи про надзвичайну важливість у демократичній правовій державі права на справедливий суд, елементами якого є право на захист і право на апеляційне оскарження, Велика Палата нагадує, що за змістом ч. 6 ст. 22 КПК «суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків». 
У цьому кримінальному провадженні захисник направив до апеляційного суду зміни до апеляційної скарги обвинуваченого задовго до того, як відбувся апеляційний розгляд, однак цей суд ані прийняв жодного процесуального рішення, ані вчинив жодних інших дій для того, щоб поінформувати сторону захисту про те, що ці зміни не прийняті до розгляду (тоді ця сторона мала б можливість підготувати такі зміни від імені обвинуваченого). У судовому засіданні до початку апеляційного розгляду головуючий також у чіткій і зрозумілій формі не заявив про те, що ці зміни не будуть предметом апеляційного перегляду, зазначивши, що вони будуть оголошені після його доповіді. Тільки після початку апеляційного розгляду по суті головуючий зауважив, що лише особа, яка подала апеляційну скаргу, може її змінити, але при цьому надав можливість захиснику їх оголосити, з`ясував позицію обвинуваченого, який підтримав зміни, з`ясував думку інших учасників, у тому числі прокурора, щодо їх змісту. 
Таким чином, апеляційному суду майже за 9 місяців до моменту розгляду справи стало відомо про намір сторони захисту змінити апеляційну скаргу, у судовому засіданні суд з`ясував, що обвинувачений підтримує підготовлені захисником зміни. Попри це і всупереч положенням ч. 6 ст. 22 КПК суд не вжив жодних розумних і достатніх за цих обставин дій для того, щоб створити «необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав» (для прикладу, отримавши від захисника зміни до апеляційної скарги обвинуваченого, суд міг ухвалити процесуальне рішення про відмову у їх прийнятті, про їх повернення чи залишення без розгляду; суд також міг на початку судового засідання роз`яснити стороні захисту, що лише обвинувачений як автор апеляційної скарги може її змінити, та за необхідності надати таку можливість тощо). Натомість суд своїми діями створив у сторони захисту хибне уявлення, що доводи, викладені захисником у «змінах до апеляційної скарги», будуть предметом розгляду. Більше того, таке уявлення з`явилось навіть у прокурора, який давав свої пояснення по суті доводів захисника. Однак у своєму рішенні суд не розглянув жодного з цих доводів, обмежившись формальним посиланням на те, що зміни захисника до апеляційної скарги обвинуваченого «не прийнято до розгляду апеляційним судом з урахуванням положення ч. 3 ст. 403 КПК», а щодо «доводів сторони захисту під час апеляційного розгляду даної справи про допущення місцевим судом істотних порушень кримінального процесуального закону», то «[т]аких порушень апеляційним судом також не встановлено» і вони «не підтверджуються наявними у даній справі доказами».
За наведених обставин, на переконання Великої Палати, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Висновки за результатом розгляду справи

За таких обставин Велика Палата дійшла висновку, що апеляційну процедуру, проведену судом апеляційної інстанції, в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення є таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Висновок Великої Палати щодо застосування частин 1 і 3 ст. 403 КПК

Положення частин 1 і 3 ст. 403 КПК, за змістом яких «особа, яка подала апеляційну скаргу» має право «відмовитися від неї» або «змінити та/або доповнити її», за загальним правилом слід розуміти відповідно до їх буквального значення. Тобто змінити, доповнити апеляційну скаргу або відмовитися від неї має право саме та особа, яка безпосередньо її подала. 
У разі надходження до суду змін, доповнень до апеляційної (касаційної) скарги чи заяви про відмову від неї, поданих іншою особою, ніж та, що зверталася із цією скаргою, суд апеляційної (касаційної) інстанції, виходячи з положень ч. 6 ст. 22 КПК та керуючись ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішити питання про відмову в прийнятті їх до розгляду, як правило, шляхом постановлення процесуального рішення, а в разі потреби - роз`яснити відповідній особі передбачений законом порядок зміни, доповнення апеляційної (касаційної) скарги та відмови від неї. 
Однак, ст. 403 КПК не містить положень, що визначають особливості зміни, доповнення апеляційної скарги або відмови від неї в ситуації, коли участь «особи, яка подала апеляційну скаргу» в кримінальному провадженні була припинена (наприклад, унаслідок смерті, тяжкого захворювання, зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, припинення договірних відносин, заміни захисника чи відмови від нього тощо). У такій ситуації суд, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішити питання про можливість прийняття до розгляду змін, доповнень до апеляційної (касаційної) скарги або відмови від неї, поданих іншою особою замість особи, яка після подачі апеляційної (касаційної) скарги вибула із числа учасників кримінального провадження. При цьому особа, яка подає зміни, доповнення до апеляційної (касаційної) скарги іншої особи (яка представляла ту ж сторону або того ж учасника судового провадження) або відмову від такої скарги, має належним чином обґрунтувати, що участь автора скарги в кримінальному провадженні припинена внаслідок смерті, тяжкого захворювання, зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю, припинення договірних відносин, відводу, відмови від захисника чи його заміни тощо».

Судді:                                                                                 ОСОБА_1                                                                       ОСОБА_2 ОСОБА_3                                                               ОСОБА_4     ОСОБА_5