ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 638/18708/19
Номер провадження 22-ц/818/1323/24

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2024 року                                                        м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Мальованого Ю.М.,
суддів: Бурлака І.В., Яцини В.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Березюк А. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» та ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 січня 2024 року в складі судді Хайкіна В.М. у справі № 638/18708/19 за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», державного реєстратора приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чижової Наталії Анатоліївни, Харубі Імад про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, витребування квартири, визнання права власності та виселення,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» (далі - ТОВ «Фінанс проперті групп»), державного реєстратора приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу (далі- ХМНО) Чижової Наталії Анатоліївни, Харубі Імад про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, витребування квартири, визнання права власності та виселення.
Позов обґрунтовано тим, що 26 жовтня 2006 року між нею та Публічним акціонерним товариством «Комерційний Банк «Надра» (далі - ПАТ «КБ «Надра») укладено кредитний договір № 6/4/2006/840-К/1393, відповідно до умов якого їй надано кредит у розмірі 54 900 доларів США строком до 24 жовтня 2036 року.
В цей же день в забезпечення виконання умов вказаного кредитного договору між нею та Банком укладено договір іпотеки № 6/4/2006/980-І/1395, предметом якого була належна їй квартира за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому ПАТ КБ «Надра» відступило ТОВ «Фінанс проперті групп» право вимоги заборгованості за кредитним договором та договором іпотеки.
В листопаді 2019 року їй стало відомо, що запис про її право власності на вказане майно в реєстрі прав на нерухоме майно погашено 17 жовтня 2019 року на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 49200442, яким право власності на предмет іпотеки зареєстровано за ТОВ «Фінанс проперті групп». Підставою для виникнення права власності зазначено договір іпотеки № 6/4/2006/980-І/1395, договір про відступлення прав за договором іпотеки. 
Також у вказаній квартирі були замінені замки вхідних дверей, у зв`язку з чим вона не змогла потрапити до квартири. 
25 листопада 2019 року ТОВ «Фінанс проперті групп» за договором купівлі продажу відчужило спірну квартиру Харубі Імад.
Зазначає, що їй не було направлено жодної вимоги про усунення порушень. Нотаріус при вчиненні оскаржуваного рішення не пересвідчився чи надсилалась позивачу вимога про усунення порушень та чи отримувала її позичальник. 
Вона не укладала з ПАТ «КБ «Надра», з ТОВ «Фінанс проперті групп» або з будь-якими іншими особами окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя відносно власної квартири. 
Спірна квартира підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки виступає предметом іпотеки за споживчим кредитом в іноземній валюті, використовується як місце постійного проживання; загальна площа не перевищує 140 кв. метрів, у позивача відсутнє інше нерухоме майно. 
Шляхом проведення державної реєстрації права власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 за ТОВ «Фінанс пропетрі групп» за відповідним застереженням в іпотечному договорі, фактично примусово стягнуто зазначене майно без згоди власника, що суперечить положенням Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». 
У зв`язку із тим, що у ТОВ «Фінанс проперті групп» були відсутні підстави для позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, подальший продажу квартири є неправомірним. 
Посилаючись на вказані обставини ОСОБА_2 просила:
скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 49200442 від 17 жовтня 2019 року 09:56:54, прийнятого приватним нотаріусом ХМНО Чижовою Н.А.;
витребувати у Харубі Імад на її користь квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом: визнання за нею права власності на вказане майно;
виселити Харубі Імад та будь-яких інших осіб з квартири за адресою: АДРЕСА_1 . 
У січні 2021 року ТОВ «Фінанс проперті групп» подано відзив на позовну заяву, в якому товариство просило позов залишити без задоволення.
Відзив обґрунтовано тим, що у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за кредитним договором станом на 21 серпня 2019 року заборгованість позивачки становила 71 268, 86 доларів США, що є еквівалентом 1 791 079,11 грн. 
23 серпня 2019 року товариство письмово повідомили позивача про заміну старого кредитора на нового та надіслано вимогу про усунення порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору у 30-денний строк.
Після спливу зазначеного строку 16 жовтня 2019 року зареєструвала право власності квартири за адресою: АДРЕСА_2 за ТОВ «Фінанс проперті групп» на підставі пункти 5.3 статті 5 Договору іпотеки, яким передбачено можливість звернення стягнення на предмет іпотеки (іпотечне застереження). 
Неотримання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень свідчить про її недбалість, або про свідоме небажання з його отримання, або ж про непроживання в іпотечній квартирі. 
Позивачем було досягнуто згоди за усіма суттєвими умовами договору, а тому відсутні підстави застосування Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Також у поясненнях від 03 листопада 2023 року ТОВ «Фінанс проперті групп» зазначено, що позивачкою не надано доказів, що вона не має іншого нерухомого житлового майна чи частини такого майна, не має іншого місця проживання та взагалі, що це майно використовувалось нею як єдине місце проживання. Обов`язковою умовою застосування валютного мораторію є не тільки відсутність у позичальника іншого майна у власності, але й він має використовувати таке нерухоме житлове майно як місце свого постійного проживання.
19 січня 2021 року ОСОБА_1 подав відзив на позовну заяву, в якому просив позовні вимоги залишити без задоволення.
Відзив мотивовано тим, що при укладанні іпотечного договору з банківською установою, Позивачем було досягнуто згоди за усіма суттєвими умовами договору. Іпотечний договір не було визнано недійсним, сторони погодили можливість звернення стягнення на предмет іпотеки, дії ТОВ «Фінанс проперті групп» не є примусовим звернення стягнення на нерухоме майно, а тому підстави для застосування Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» відсутні.
Він є добросовісним набувачем квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а тому витребування майна порушить його право на мирне володіння майном. 
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 січня 2024 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.
Витребувано у ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 3340 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено з порушенням вимог закону, а саме за відсутності такого права іпотекодержателя у договорі іпотеки, доказів отримання позивачкою повідомлення-вимоги за ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та згоди позивачки на примусове відчуження квартири під час дії валютного мораторію, а тому наявні підстави для повернення у власність спірної квартири та витребування майна. Зважаючи, що в подальшому квартиру було відчужено, скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) є належним способом захисту прав позивачки, тому зазначені вимоги задоволенню не підлягають. Оскільки матеріалами справи не містять даних про проживання відповідача та будь-яких інших осіб в спірній квартирі позовні вимоги про виселення Харубі Імад та будь-яких інших осіб з квартири за адресою: АДРЕСА_1 , задоволенню не підлягають.
02 лютого 2024 року через підсистему «Електронний суд» ТОВ «Фінанс проперті групп» подано апеляційну скаргу, в який, посилаючись на порушення норм матеріального процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просило рішення суду першої інстанції у частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким позов залишити без задоволення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про відсутність у товариства права на позасудове звернення стягнення на предмет є необґрунтованим, оскільки чинне на 2019 рік законодавство не ставило вимоги до змісту іпотечного застереження та форми його викладення в іпотечному договорі. Можливість реалізації позасудового звернення стягнення на іпотечне майно узгоджена з іпотекодавцем при укладення відповідного договору (за ст. 37 чи ст. 38 Закону України «Про іпотеку»). Чинним законодавством не обмежено право сторін договору викласти умови договору шляхом відсилання до змісту законодавчої норми, що таке право регулює та застосовує цю норму в редакції закону, чинного на день звернення стягнення на іпотечне майно.
Реалізація права іпотекодержателя на звернення стягнення на іпотечне майно не може ставитися в залежність від волі іпотекодавця на отримання кореспонденції, що відповідає усталеній судовій практиці
Іпотекодержателем виконано обов`язок з надсилання повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», проте її неотримання іпотекодавцем за місцезнаходженням іпотечної квартири обумовлено саме внаслідок дій (бездіяльності) ОСОБА_2 .
Позивачкою не надано доказів що на вимоги іпотекодержателя за забезпеченим іпотекою квартири кредитом розповсюджується валютний мораторій, зокрема: що у неї у власності не перебувало іншого нерухомого житла (в тому числі зареєстрованого за законодавством до 01.01.2013 року), а іпотечна квартира використовувалась позивачкою як місце її постійного проживання, зокрема із огляду на зазначення іншої адреси в даному позові - АДРЕСА_3 .
07 лютого 2024 року через підсистему «Електронний суд» Харубі Імад, в інтересах якого діє адвокат Чуб Сергій Володимирович, подав апеляційну скаргу, в який, посилаючись на порушення норм матеріального процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив рішення суду першої інстанції у частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким позов залишити без задоволення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач не виконала свої обов`язки за кредитним договором № 6/4/2006/840-К/1393 від 26 жовтня 2006 року, а тому у кредитора були підстави для задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.
Укладаючи договір іпотеки № 6/4/2006/980-І/1395 сторони узгодили всі істотні умови договору та передбачили іпотечне застереження, яким було надано право Іпотекодержателю на звернення стягнення на предмет Іпотеки у позасудовому порядку.
Так, у договорі іпотеки № 6/4/2006/980-І/1395 міститься стаття 5 «Задоволення вимог Іпотекодержателя», яким сторони узгодили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватися у позасудовому порядку, зокрема шляхом прийняття предмета іпотеки у власність іпотекодержателем у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку». Вказаний договір Позивачем не оспорювався, не був визнаний недійсним або нікчемним.
Законодавством не передбачено вимог щодо змісту та форми іпотечного застереження, а лише встановлено, що таке застереження може міститься в самому договорі і визначати саме можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому висновки суду першої інстанції про те, що «в договорі іпотеки відсутнє пряме застереження про перехід права власності на Предмет іпотеки» є необґрунтованими. 
На виконання ст. 35 Закону України «Про іпотеку» 23 серпня 2019 року ТОВ «Фінанс проперті групп» направляв на ім`я Позивача за адресою, зазначеною в Договорі іпотеки, а саме: АДРЕСА_4 вимогу про виконання зобов`язання та повернення грошових коштів за кредитним договором цінним листом з описом, проте судом першої інстанції не надано оцінки зазначеним обставинам.
ТОВ «Фінанс проперті групп» вжито всіх необхідних заходів для належного повідомлення Позивача про вимогу стосовно усунення порушення.
Саме лише посилання позивачки на неотримання нею вимоги, без надання належних і допустимих доказів не спростовує презумпцію її належного повідомлення про необхідність усунення порушення основного зобов`язання.
У судове засідання сторони не з`явилися. 
Від представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Стець М.Л., а також представника відповідача Харубі Імад адвоката Чуб С.В. надійшли заяви про слухання справи у їх відсутність.
28 березня 2024 року на адресу суду надійшло клопотання від представника ТОВ «Фінанс проперті групп» адвоката Грайворонського І.В. про розгляд справи за їх відсутності (т. 2, а.с. 106-107).
Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність осіб, що не з`явилися, явка яких у судове засідання обов`язковою не визнавалась, оскільки відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарг і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скарга не підлягає задоволенню виходячи з такого.
Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частинами 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині відповідає зазначеним вище вимогам цивільного процесуального законодавства України.
Судом встановлено, що 26 жовтня 2006 року між ОСОБА_3 та ПАТ «КБ «Надра» укладено кредитний договір № 6/4/2006/840-К/1393, відповідно до умов якого позивачка отримана кредит у розмірі 54 900 доларів США строком до 24 жовтня 2036 року. 
26 жовтня 2006 року в забезпечення виконання умов вказаного Кредитного договору ОСОБА_3 передано в іпотеку Банку квартиру за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.11-12).
Відповідно до п. 5.1 Договору іпотеки Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання в цілому або в тій чи іншій його частині, а також у випадку порушення Іпотекодавцем будь-яких зобов`язань за цим договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих Іпотекодержателю за цим Договором.
За п. 5.3. Договору іпотеки Звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; домовленості сторін на передачу Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; права Іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі- продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».
21 серпня 2019 року між ПАТ «КБ «Надра» та ТОВ «Фінанс проперті групп» укладено Договір № 6/4/2006/840-К/1393 купівлі-продажу (відступлення) прав вимоги за Кредитним договором та Договір про відступлення прав за Договором іпотеки, відповідно до яких товариство набуло право вимоги за згаданими вище Кредитним договором та Договором іпотеки, укладеним з ОСОБА_2 (том 1, а.с. 135-136, 137-140).
30 серпня 2019 року на адресу ОСОБА_3 , яка зазначена в кредитному та іпотечному договорах, а саме – АДРЕСА_4 , рекомендованим листом було направлену вимогу про усунення порушень (том 1, а.с. 148-150).
16 жовтня 2019 року право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано за ТОВ «Фінанс проперті групп». Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 49200442 від 17 жовтня 2019 року об 09:56:54 вчинене приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чижовою Н. А. Підстава виникнення права власності: договір іпотеки № 6/4/2006/980-І/1395 від 26 жовтня 2006 року, договір про відступлення прав за договором іпотеки від 21 серпня 2019 року (том 1, а.с. 17).
25 листопада 2019 року між ТОВ «Фінанс Проперті Групп» та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу, за яким останній набув право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 . Договір посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., за реєстровим № 6768 (том 1, а.с. 157-158).
Відповідно до абзацу 3 статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положеннями статті 37 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» норми статті 37 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Стаття 36 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) передбачала, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Після внесення Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» змін до статті 36 Закону України «Про іпотеку» її нормами передбачено, зокрема, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до частини 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Отже, положення Закону України «Про іпотеку» прямо вказують, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним зі шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Пункт договору іпотеки, в якому його сторонами обумовлено позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідно розуміти як іпотечне застереження, яке не потребує укладення окремого договору про застосування відповідного способу звернення стягнення на предмет іпотеки. 
 
Ця правова позиція Верховного Суду викладена у Постанові від 18 вересня 2023 року у справі № 363/2337/19 (провадження №61-6787сво21))
 
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог закону не звернув увагу на те, що у пункті 5.3 договору іпотеки сторонами було встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; домовленості сторін про передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, передбаченому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».
Аналіз вищевказаного пункту 5.3 договору іпотеки від 26 жовтня 2006 року № 10203 свідчить про те, що сторони договору у цьому пункті обумовили, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі домовленості сторін про передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки у рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, передбаченому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», тобто закріпили іпотечне застереження про можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.
Отже, зазначений вище пункт договору іпотеки містить відповідне застереження, яке прирівнюється до договору, згідно з яким іпотекодавець засвідчує, що він надає згоду на набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержателем за власним одноосібним письмовим рішенням.
Таким чином, суд першої інстанції при задоволенні позовних вимог помилково послався на відсутність іпотечного застереження у договорі іпотеки, оскільки тлумачення вищевказаного пункту договору іпотеки необхідно розуміти як іпотечне застереження, яке не потребує укладення сторонами окремого договору про застосування вказаного позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки.
Аналогічні за змістом правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 липня 2022 року у справа № 199/8324/19 (провадження № 14-212 цс 21).
У зв`язку з викладеним Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що наявні підстави для відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року у справі № 303/1775/19 (провадження № 61-5688 св 20), оскільки пункт договору іпотеки, в якому його сторонами обумовлено позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідно розуміти як іпотечне застереження, яке не потребує укладення сторонами окремого договору про застосування відповідного способу звернення стягнення на предмет іпотеки.
Разом з тим, підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому порядку) залежало не від наявності згоди іпотекодавця, а від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.
Умови договору іпотеки та вимоги частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, що діяли на час спірних правовідносин.
Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19)).
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
За статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.
Відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення тридцятиденного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Отже, на державного реєстратора під час вчинення такої реєстраційної дії законом покладено обов`язок не тільки формально перевірити наявність поданих документів за переліком, передбаченим пунктом 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (у редакції, чинній на момент вчинення реєстраційної дії), необхідних для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, а й, передусім, встановити відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства. Такий обов`язок покладено на нотаріуса як державного реєстратора згідно з правилом частини 3 статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплені у статтях 10, 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та статті 37 Закону України «Про іпотеку» порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора у ході її проведення, ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
Така позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року у справі № 306/1224/16-ц, від 24 квітня 2019 року у справі № 521/18393/16-ц, постановах Верховного Суду від 11 вересня 2020 року у справі № 127/17399/19-ц, від 22 січня 2020 року у справі № 201/6233/17-ц.
Як вбачається з матеріалів справи, новим іпотекодержателем ТОВ «Фінанс Проперті Групп» надано докази направлення 30 серпня 2019 року засобами поштового зв`язку рекомендованим листом повідомлення з описом вкладення, яке скеровано на адресу позивачки, зазначену в іпотечному договорі. Доказів, що позивачка повідомляла кредитора про зміну місця проживання матеріли прави не містять.
Отже, іпотекодержателем дотримано порядок належного надсилання вимоги про усунення порушення кредитного зобов`язання.
Між тим, позивачкою також не надано доказів належного виконання боргових зобов`язань, як перед попереднім кредитором, так і перед новим.
07 червня 2014 року набрав чинності Закон України № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», підпунктом 1 пункту 1 якого передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.
Згідно з пунктом 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, що діяла на момент укладення кредитного договору та договору іпотеки) споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.
Пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Аналіз положень Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому способі) не залежало від наявності згоди іпотекодавця, а залежало від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.
Отже, Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодавця без згоди останнього на його відчуження.
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 липня 2023 року у справі № 759/5454/19 (провадження № 14-81 цс 22).
Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_2 зазначає, що спірна квартира використовується нею як єдине житло, іншого нерухомого майна у її власності немає, загальна площа квартири не перевищує 140 кв. м і згоди на відчуження спірного майна в примусовому порядку вона не надавала.
Між тим, з копії паспорту позивачки вбачається, що у 2016 році вона була знята з реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 та 24 жовтня 2016 року її місце проживання зареєстровано в м. Коломия Івано-Франківської області. Також, при зверненні до суду з позовом нею зазначено іншу адресу, ніж та, за якою знаходиться іпотечне майно.
Отже, судова колегія не вбачає підстав вважати, що іпотечне майно є єдиним місцем поживання позиваки та на нього на розповсюджується вимоги Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». 
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 376 ЦПК України).
Зважаючи, що ОСОБА_2 не доведено порушення вимог закону при зверненні стягнення на предмет іпотеки, судова колегія вважає, що рішення суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового про залишення без задоволення позову про витребування спірної квартири на користь позивачки.
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина 13 статті 141 ЦПК України).
При зверненні до суду з апеляційною скаргою ТОВ «Фінанс Проперті Групп» сплачено 4008 грн, Харубі Імад – 5010 грн
При зверненні до суду ОСОБА_2 судовий збір не сплачувався на підставі п. 13 частини 2 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а саме як учасники бойових дій, постраждалі учасники Революції Гідності, Герої України - у справах, пов`язаних з порушенням їхніх прав.
Оскільки апеляційну скаргу задоволено, а позивачка звільнена від сплати судового збору, судовий збір, сплачений ТОВ «Фінанс Проперті Групп» у сумі 4008 грн та Харубі Імад у сумі 5010 грн підлягає компенсації за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп» та ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 січня 2024 року у частині вирішення спору про витребування квартири скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс проперті групп», державного реєстратора приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чижової Наталії Анатоліївни, Харубі Імад про витребування квартири залишити без задоволення.
Компенсувати за рахунок держави судовий збір, сплачений за перегляд справи апеляційним судом ТОВ «Фінанс Проперті Групп» (ЄДРПО 41487593) у сумі 4008 (чотири тисячі вісім) грн та Харубі Імад (РНОКПП НОМЕР_1 ) у сумі 5010 (п`ять тисяч десять) грн в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 09 травня 2024 року.

Головуючий                                                  Ю.М. Мальований

Судді                                          І.В. Бурлака

В.Б. Яцина