ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 4910/10/19-к
провадження № 51 - 4893 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати   
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 (у режимі 
відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року стосовно
 
                                    ОСОБА_7 ,
                                    ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                    уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області,
зареєстрованого за адресою:  
АДРЕСА_1 ,
останнє відоме місце проживання:  
АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вищий антикорупційний суд вироком від 20 квітня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року, засудив ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно-господарських або адміністративно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За вироком суду, ОСОБА_7 заволодів чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах за таких обставин.
ОСОБА_7 з 24 травня 2011 року працював на посаді першого заступника генерального директора Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектний Інститут Титану» (далі - Підприємство) (м. Запоріжжя, пр. Соборний, 180), був службовою особою.
У період з квітня 2012 року до 05 червня 2013 року ОСОБА_7 , діючи умисно, в інтересах третіх осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам Підприємства, обернув грошові кошти останнього в розмірі 1 258 500 доларів США, що за курсом НБУ становило 10 059 190,50 грн, на користь третіх осіб, шляхом укладення від імені Підприємства агентської угоди від 11 жовтня 2011 року № 1/2011, додатку № 1 до агентської угоди від 11 жовтня 2011 року № 1/2011 для контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року та підписання актів приймання № 1 від 12 грудня 2012 року, № 2 від 12 грудня 2012 року, № 3 від 12 грудня 2012 року, № 4 від 03 квітня 2013 року, № 5 від 03 квітня 2013 року, № 6 від 03 квітня 2013 року, № 7 від 03 квітня 2013 року до додатку № 1 до агентської угоди від 11 жовтня 2011 року № 1/2011 для контракту               № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року.
На підставі цієї угоди (з додатками до неї) в подальшому грошові кошти Підприємства в указаному розмірі було перераховано на рахунки компанії «REMAX LTD» в якості винагороди за послуги та роботи, які не надавались та не виконувались.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 передано до Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) з порушенням предметної підсудності: 
- злочин, інкримінований ОСОБА_7 , на час учинення не кваліфікувався як корупційний;
- обвинувальний акт вручений стороні захисту 04 вересня 2019 року, в той же час ВАКС оголосив про початок роботи 05 вересня 2019 року;
- визнання інкримінованого злочину корупційним погіршує становище засудженого;
- при внесенні відомостей про злочин за ч. 5 ст. 191 КК 16 січня 2014 року не було враховано положень ч. 3 ст. 477 КПК України щодо злочинів приватного обвинувачення;
- ОСОБА_7 було оголошено про підозру за ч. 2 ст. 364 КК, відповідальність за якою Законом України № 746 від 21 лютого 2014 року частково декриміналізована, проте суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про закриття провадження з цих підстав;
- прокурор у судовому засіданні змінив обвинувачення з ч. 2 ст. 364 на ч. 5 ст. 191 КК, не дотримавшись положень ст. 338 КПК України, оскільки для цього не було встановлено жодних нових фактичних обставин, до того ж копія зміненого обвинувального акта не була вручена захиснику ОСОБА_6 , що позбавило його можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення;
- на підтвердження висновків про винуватість ОСОБА_7 суд урахував документи, надані головою ради директорів компанії «Solway Industries LTD», проте вони є неналежними доказами, оскільки отримані без дотримання положень ст. 93 КПК України;
- надані стороною обвинувачення докази не підтверджують укладення та виконання Підприємством контракту з компанією «Solway Industries LTD»;
- суд першої інстанції всупереч ст. 332 КПК України не призначив повторну судово-економічну експертизу за наявності двох протилежних висновків;
- суди не обґрунтували свої висновки про можливість заволодіння ОСОБА_7 чужим майном на користь третіх осіб, оскільки не встановили в його діях прямого умислу та корисливого мотиву; залишили поза увагою те, що ОСОБА_7 безпосередньо кошти не отримував, зв`язок засудженого із особами, яким ці кошти були перераховані, не доведено жодним доказом;
- при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував позицію прокурора та призначив надмірно суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПКУкраїни тягне за собою скасування судового рішення.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника (про порушення правил підслідності, про безпідставне незакриття кримінального провадження, про порушення КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду, про порушення права ОСОБА_7 на захист, про відсутність достатніх доказів винуватості), то суд апеляційної інстанції їх перевірив та не знайшов підстав для їх задоволення, достатньо переконливо мотивувавши свої висновки в цій частині.
Зокрема, суд апеляційної інстанції не знайшов порушень при направленні кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 на розгляд до ВАКС, обґрунтовано пославшись на те, що ст. 33-1 КПК України не визначає час учинення злочину як критерій предметної підсудності ВАКС, та здійснення судового провадження цим судом жодним чином не погіршило становище обвинуваченого.
Також суд апеляційної інстанції не встановив порушень кримінального процесуального закону при зміні прокурором обвинувачення з ч. 2 ст. 364 на ч. 5 ст. 191 КК, зазначивши про те, що в зміненому обвинувальному акті наведено нові фактичні обставини та змінено форму діяння. Водночас при зміні обвинувачення були забезпечені процесуальні гарантії для учасників провадження мати достатньо часу для підготовки до представлення своїх позицій, дотримано право ОСОБА_7 на захист.
Доводи захисника ОСОБА_6 про позбавлення його можливості брати участь у судовому засіданні та представляти свою захисну позицію після зміни обвинувачення, невручення йому копії зміненого обвинувального акта суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими через те, що під час судового провадження право ОСОБА_6 на заняття адвокатською діяльністю було зупинено та про його поновлення ні адвокат, ні обвинувачений суду не повідомили.
Щодо доводів сторони захисту про непризначення судом першої інстанції повторної судово-економічної експертизи суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на те, що в даному провадженні за зміненим обвинуваченням не підлягає встановленню та доказуванню факт спричинення майнової шкоди Підприємству та її розмір, тому підстави для проведення такої експертизи відсутні. 
Водночас колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону в частині перевірки доводів сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Так, у касаційній скарзі захисник указував на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК через необґрунтованість висновків про можливість заволодіння чужим майном на користь третіх осіб.
Аналогічні доводи захисник ОСОБА_8 зазначав у своїй апеляційній скарзі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у зміненому обвинувальному акті сформулював обвинувачення таким чином:
ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в період з квітня 2012 року до 05 червня 2013 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для громадянина США ОСОБА_9 та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, за попередньою змовою з цими особами та за пособництва ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Підприємства, обернув грошові кошти Підприємства в розмірі 1 258 500 доларів США, що за курсом НБУ становить 10 059 190,50 грн, на користь ОСОБА_9 та інших невстановлених осіб.
Суд першої інстанції виключив з обвинувачення відомості про вчинення злочинних дій третіми особами та про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року), тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.
За диспозицією ч. 5 ст. 191 КК у редакції Закону від 05 квітня 2001 року, кримінальна відповідальність настає за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах або організованою групою.
Суд апеляційної інстанції доводи захисника щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 ретельно не проаналізував і не перевірив, обмежився лише тезою про те, що зазначення судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення «заволодіння майном на користь третіх осіб» не свідчить про незаконність кваліфікації дій обвинуваченого чи порушення прав ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка не відповідає приписам статей 370, 374, 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 цього Кодексу.
Відтак касаційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає чинності сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3