ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 травня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/13344/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року (головуючий суддя Захарчук-Борисенко Н. В.) 
у справі №160/13344/23
за позовом  ОСОБА_1 
до Військової частини НОМЕР_1 
про визнання протиправним та скасування наказу, - 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправними та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 , №98 від 08.11.2022 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 – відповідно до повного тексту витягу з наказу №98 від 08.11.2022.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач територіально не був присутній у м. Києві 08.11.2022 та не прибував та не міг прибути до Військової частини НОМЕР_1 у вказану дату. Позивач зазначає, що йому нічого не відомо про існування наказу Головнокомандувача ЗСУ № № НОМЕР_2 від 03.10.2022. Крім цього позивач наголошує, що не міг прибути з Військової частини НОМЕР_3 для проходження служби в іншій військовій частині, оскільки позивач не міг вибути з означеної військової частини та посаду там не здавав. Також позивач зазначає, що позивач в порядку Статуту внутрішньої служби Збройних сил України не приймав і не міг приймати посаду та справи у Військовій частині НОМЕР_1 , а також не складав відповідних актів та рапортів не підписував. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Суд за встановлених у справі обставин дійшов висновку, що наведені позивачем доводи не є підставою для скасування оскаржуваного наказу, який містить обов`язкові підстави для  його прийняття. Невірне зазначення в наказі розміру вислуги років не є фундаментальним порушенням, яке може беззаперечно свідчити про протиправність оскаржуваного наказу. Щодо доводів позивача про не ознайомлення його з наказом №98 від 08.11.2022 суд зазначив, порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнятий наказ,  не обумовлюють протиправність цього наказу, оскільки вказані дії пов`язані з реалізацією наказу, а не його прийняттям. Також суд визнав такими, що спростовуються самим позивачем поданими ним доказами доводи, що позивач не здавав  посаду у військовій частині НОМЕР_3 . 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаржник, мотивуючи вимоги апеляційної скарги обставинами, викладеними в позовній заяві, зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги  докази, надані позивачем стосовно вчинених ним дій із з`ясуванням обставин, що склалися, не проаналізував звернення до Міністерства Оборони України та Командування Сил Територіальної Обороним Збройних Сил. Скаржник наполягає на допущенні відповідачем ряду процедурних порушень при прийнятті оскаржуваного наказу, що є свідченням його протиправності. Скаржник вказує, що   рапорт про переведення позивачем не складавсь і не подавався, припис командира військової частини НОМЕР_3 від 06.11.2022 позивач не отримував, оспорюваний наказ не доведений до його відома в установленому законодавством порядку, прибуття до військової частини НОМЕР_1 не відбувалось фізично. 
В судовому засідання 23.04.2024 позивач підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якій проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.  
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_3 . 
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 10.01.2022 №9 позивача, призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 31.12.2021 №258 на посаду начальника групи персоналу штабу кадру військової частини НОМЕР_3 Територіальної оборони, з 10.01.2022 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 на всі види забезпечення і вважати таким, що з 10.01.2022 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «старший лейтенант».
Згідно  наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1367 (по особовому складу), відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України лейтенанта ОСОБА_1 , увільнено від займаної посади в військовій частині НОМЕР_3 та призначено до військової частини № НОМЕР_4 (а.с.86).
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 лейтенанта ОСОБА_1 вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_5 окремої штурмової бригади сухопутних військ Збройних Сил України.
З 06.11.2022 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_3 , з котлового забезпечення 07.11.2022. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 №1367.
06.11.2022 військовою частиною НОМЕР_3 лейтенанту ОСОБА_1 видано припис №40/3169, яким запропоновано 06.11.2022 убути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби. Строк прибуття 07.11.2022. (Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1367, наказ командира військової частини НОМЕР_3 від 06.11.2022 №243) – а.с.84.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1376 допущено до тимчасового виконання за тимчасово вакантною посадою командир взводу 53 запасної роти, який прибув із військової частини НОМЕР_3 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справу та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1376, рапорт лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_3 від 06.11.2022.
Вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №98 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 позивач звернувся до суду з цим позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції  погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч. 4 ст. 2 цього Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань, Служби безпеки України та розвідувальних органів України на організацію і штати воєнного часу укомплектовуються військовослужбовцями, резервістами або військовозобов`язаними ( ч. 5).
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7).
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч.13).
Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 110 вказаного Положення №1153/2008  передбачено, що переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи. 
Відповідно до п. 109 Положення №1153/2008  вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення №1153/2008  для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Відповідно до п. 1.1 розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014, (яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
За правилами п.2.7 розділу ІІ Інструкції №333 Зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині.
Відповідно до п.2.8 розділу ІІ Інструкції №333 зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
В спірному випадку, як встановлено судом вище, наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 №1367 позивача – лейтенанта ОСОБА_1 командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_3 увільнено із займаної посади і призначено на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 . 
Відповідно до ст.8 Закону України «Про Збройні Сили України» Головнокомандувач Збройних Сил України є найвищою військовою посадовою особою у Збройних Силах України.
Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює через Генеральний штаб Збройних Сил України безпосереднє військове керівництво Збройними Силами України.
Безпосереднє військове керівництво - діяльність, спрямована на здійснення заходів щодо розвитку Збройних Сил України, їх технічного оснащення, підготовки та всебічного забезпечення, визначення основ їх застосування, а також управління ними.
За наведеного вище правового регулювання суд вважає, що оскільки переміщення позивача відбулося саме на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1367 від 03.10.2022, це не потребувало згоди позивача на таке переміщення, а також враховуючи приписи ст.30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, цей наказ Головнокомандувача Збройних Сил України  мав бути беззастережно виконаний. 
Помилкове зазначення в наказі  командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №98 номеру наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 – «№1376» замість правильного «№1367» не змінює суті оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №98 та, відповідно, не впливає на спірні правовідносини. 
Стосовно доводів скаржника про неподання ним рапорту, який визначений в якості з однієї підстави прийняття наказу від 08.11.2022 №98, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що з огляду на приписи п.2.8 розділу ІІ наведеної вище Інструкції №333 законодавець не вимагає  подання військовослужбовцем відповідного рапорту для зарахування військовослужбовця до списків військової частини. Витяг з іменного списку військової частини НОМЕР_3 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 , до якого внесений   ОСОБА_1 (як того вимагає п.2.8 розділу ІІ Інструкції №333) міститься в матеріалах справи. 
Щодо посилання позивача на те, що ним не вчинялись дії з прийняття  справи і посади, як вказано в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №98, суд апеляційної інстанції зазначає, що прийняття справ і посади, на яку призначається військовослужбовець, відбувається після його зарахування до списків особового складу та призначення на посаду у військовій частині, тому документи, які засвідчують факт прийняття посади не можуть бути підставою для видання наказу про зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Окрім того, суд враховує, що оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 за своєю правовою суттю є розпорядчим документом з організації обліку особового складу у військовій частині, а не наказом командира підлеглому в розумінні ст.35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, тому не доведення вказаного наказу до відома позивача не є порушенням зазначеної вище Інструкції №333, отже наведені з цього приводу доводи скаржника є помилковими. 
Також суд не приймає посилання позивача на інші обставини, що стосуються реалізації оскаржуваного наказу після його винесення, оскільки спірними у цій справі є правовідносини щодо зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу начальника військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №98, і фактично наведені позивачем такі обставини не впливають на питання правомірності винесення наказу від 08.11.2022 №98 в його оскаржуваній частині в межах визначеного позивачем спору.
Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив правильне рішення про відмов у задоволенні позову.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року у справі №160/13344/23 залишити без змін.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
       
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко