ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 594/644/24	Головуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. 	
Провадження № 33/817/434/24 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія - ч.1 ст.164 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя адміністративну справу за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 07 травня 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

       Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією в дохід держави вилученої продукції, а саме: 5 пляшок пива ємністю 0,5 л «Закарпатське» та 4 пляшки ємністю 0,5 л, ціна 24 грн; 13 пляшок пива «Оболонь, ємністю 0,5 л, ціна 24 грн; 4 пляшки пива «Зіберт»; 3 пляшки пива «Злата Брама» ємністю 0,5 л, ціна 31 грн; 1 пляшка пива «Опілля», ємністю 0,5 л, ціна 31 грн; 4 пляшки пива «Львівське м`яке», ємністю 0,45 л, ціна 34 грн; 1 пляшка пива «Туборг», ємністю 0,5 л, ціна 36 грн; 1 пляшка пива «Опілля», ємністю 0,5 л; 1 пляшка пива «Опілля», ємністю 1 л; 9 пляшок напою «Гараж» ємністю 0,44 л, ціна 40 грн; 1 пляшка напою «Айс мікс», ємністю. 0,5 л; 15 пляшок напою «Бренді кола», ємністю 0,33 л, ціна 31 грн; 11 пляшок напою «Бермікс», ємністю 0,5 л, ціна 34; 1 пляшка пива «Оболонь, ємністю 2,2 л., усього 36,41 л на суму 1903 грн, які згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів від 08 лютого 2024 року упаковані в два поліпропіленових мішки (номер книги обліку речових доказів 6230, порядковий номер 11).
       Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 605,60 гривень.
       Згідно даної постанови, ОСОБА_1 , який являється фізичною особою-підприємцем, 08 лютого 2024 року о 16.07 год. у належному йому магазині, в с.Королівка, Чортківського району Тернопільської області, здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимогу п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі щодо нього за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
       Вказані вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження регулярності чи систематичності здійснення діяльності та отримання від неї прибутку, а вказані напої він придбав та тримав у холодильнику для особистого споживання.
       Зазначає, що немає доказів, що фото долучене до матеріалів справи зроблено у його магазині, а відеозапис для встановлення обставин правопорушення відсутній.
       Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступних висновків. 
       Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом. 
       За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Всупереч зазначеним вище вимогам закону, суд належним чином не перевірив обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
       Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
       Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
       При цьому, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
       Разом з тим, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст.251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні ним даного правопорушення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
       В обґрунтування доведеності інкримінованого  ОСОБА_1  правопорушення, до матеріалів справи долучено виключно такі документи: протокол про адміністративне правопорушення серії  ВАД № 310368 від 08 лютого 2024 р., у якому викладено вчинення порушення; рапорт помічника чергового ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Січового А.Ю. Від 08 лютого 2024 р., пояснення ОСОБА_1 , фото порушення, рапорт ДОП відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області С.Дикуна від 03 травня 2024 року, копія Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, копія витягу з Реєстру платників єдиного податку; квитанція про про отримання на зберігання речових доказів від 08 лютого 2024 р.
       Диспозиція ст.164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. 
       Відповідно ст.3 ч.1 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.
       Відповідно до ст. 1 ч.1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
       Отже, до загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення  ОСОБА_1  господарської діяльності із здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без одержання ліцензії. Не зазначено у цьому ж протоколі кому саме і чи продавав 08 лютого 2024 року о 16.07 год. год. ОСОБА_1 алкогольні напої, їх кількість та їх вартість, вид тощо.
Відсутні також у матеріалах справи й письмові пояснення з приводу інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення будь-кого із свідків (покупців) щодо факту роздрібної торгівлі алкогольними напоями, хоч у самому протоколі про адмінправопорушення наявна відмітка про присутність понятих.
       Також долучений до матеріалів справи фотознімок алкогольних напоїв сам по собі не може бути доказом винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні ним правопорушення, оскільки вказане фото не містить інформації з приводу встановлення суб`єкта відповідальності, наявність свідків події, а також на ньому не зафіксовано здійснення перевірки та встановлення факту самого правопорушення працівником поліції, викладеного у протоколі. 
В даному випадку вказаний вище фотоматеріал не може бути належним та достатнім доказом вини ОСОБА_1 , на який зіслався місцевий суд, мотивуючи свій висновок про притягнення його до адмінвідповідальності.
       При цьому, рапорти працівників поліції, які не містять фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, самі по собі, в силу положень ст.251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.
Таким чином висновок суду першої інстанції про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є передчасним та таким, що зроблено без дослідження всіх обставин справи.
       Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
       Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

       На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И Л А :
       
       Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.        
       Постанову  Борщівського районного суду Тернопільської області від 07 травня 2024  року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП - скасувати, а провадження в даній справі - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя