П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 травня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 522/13839/22	

Перша інстанція: суддя Абухін Р.Д.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Коблова А.О.,
за участю представника відповідача Саркисяна А.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суд м. Одеси від 03 квітня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС в Одеській області про визнання протиправним дій та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, скасування постанови,
                                                  В С Т А Н О В И Л А:

17.10.2022 року ОСОБА_1 звернулвся до Приморського районного суду м.Одеси з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якій просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 658 від 28.09.2022 року про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства;
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ПН МОД 009017 від 28.09.2022 року, складену уповноваженою особою ОСОБА_2 , про визнання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особою винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.
В обґрунтування позову вказав, що у період з 1989 року по 1993 рік він навчався в Одеському державному університеті. Після цього виїхав з України та повернувся у 2000 році. У 2003 році був документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 . На підставі вказаного паспортного документу у 2005 році отримав посвідчення водія. Крім того, з 2000 року територію України не покидав. Жодних відомостей щодо позбавлення громадянства чи анулювання паспорту громадянина України позивач не має. 
З огляду на наявність дійсного паспортного документа громадянина України, позивач вважає протиправними рішення про примусове повернення та постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування іноземців в Україні та ухилення від виїзду з території України після закінчення терміну легального перебування.    
Відповідач заперечував проти позову, зазначивши, що документування ОСОБА_1 паспортом громадянина України здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, в результаті чого прийнято висновок про визнання паспорту серії НОМЕР_1 недійсним та таким, що підлягає вилученню та анулюванню.
За таких обставин позивач порушив правила перебування іноземців на території України, в зв`язку з чим його притягнуто до адміністративної відповідальності та прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.   
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03 квітня 2024 року відмовлено у задоволенні позову.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою позовні вимоги задовільнити. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що висновок про визнання паспорту громадянина України недійсним складено відповідачем 31.01.2023 року, тобто після винесення оскаржуваних постанови серії ПН МОД №009017 від 28.09.2022 року та рішення № 658 від 28.09.2022 року.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення у звязку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Колегія суддів з матеріалів встановила, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 20.06.2003 року Біляївським РВ УМВС України видано паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , що підтверджується відповіддю Біляївського відділу ГУ ДМС в Одеській області від 21.03.2023 року на адвокатський запит (а.с.112).
28.09.2022 року співробітниками Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 виявлено громадянина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки посадовими особами Головного управління ДМС в Одеській області встановлено, що ОСОБА_4 прибув в Україну у 2000 році легально, через аеропорт «Бориспіль». 20.06.2003 року Біляївським РВ УМВС України документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , який потім визнано недійсним. Таким чином, сплинув термін легального перебування особи на території України.
28 вересня 2022 року, внаслідок встановленого порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні законодавства про правовий статус іноземців, а саме проживання без документів на право проживання в Україні та ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №008937. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 28.09.2022 серії ПН МОД №009017 його притягнуто до адміністративної відповідальності в розмірі 5 100 гривень (а.с. 13-14).
28 вересня 2022 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято рішення № 658 про примусове повернення в країну походження або третьої країни стосовно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 27.10.2022 року (а.с.8-12).
Як вбачається з оскаржуваного рішення, ДМС в Одеській області посилається на ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у відповідності до якої, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».
Вважаючи постанову від 28.09.2022 року серії ПН МОД №009017 та рішення №658 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.09.2022 року протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що нелегальне перебування позивача на території України є наслідком визнання паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого ОСОБА_1 , недійсним та таким, що підлягає вилученню. 
У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (відповідач), в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок №15/2023 Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 31.01.2023 року, яким паспорт України серії НОМЕР_1 , виданий Біляївським РВ УМВС України, в Одеській області 20.06.2003 на ім`я ОСОБА_1 було визнаним оформленими із порушенням вимог законодавства, недійсним та таким, що підлягає вилученню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року по справі № 420/13049/23, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2023 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
З посиланням на встановлені у справі № 420/13049/23 обставини, суд першої інстанції визначив, що постанова від 28.09.2022 серії ПН МОД №009017 та рішення № 658 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 від 28.09.2022 року, прийняті правомірно та скасуванню не підлягають 
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773 (далі Закон № 3773).
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 ст. 26 Закону № 3773 передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Частиною першої статті 203 КУпАП встановлено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Тобто, необхідною передумовою для визначення особи, такою, що порушує встановлений термін перебування іноземця на території України, є визначення періоду легального перебування та встановлення конкретної дати, з якої починається незаконне перебування.
Відповідно до обставин даної справи, 20.06.2003 року Біляївський РВ УМВС України документував ОСОБА_1 паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 .
Відповідно до п.1 ст. 5 Закону України «Про громадянство України» документами, що підтверджують громадянство України, є, зокрема,  паспорт громадянина України.
Таким чином, наявність у ОСОБА_1 паспорта громадянина України нівелює можливість застосування до нього положення пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 та статті 203 КУпАП, які розповсюджують свою дію виключно на іноземців.
В оскаржуваному рішенні про примусове повернення до країни походження або до третьої країни, міграційний орган посилається на визнання недійсним паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , як на визначальну обставину, що змінює правовий статус позивача з громадянина України, строк перебування якого в України не обмежується міграційним законодавством, на громадянина Азербайджану, який може тимчасово перебувати на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів.
В той же час, відповідно до пп.8 п.108 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №302 від 25.03.2015 року, паспорт визнається недійсним, вилучається, анулюється та знищується в разі оформлення паспорта/паспорта зразка 1994 року з порушенням вимог законодавства.
Пунктом 109 порядку №302 передбачено, що у разі виявлення територіальним органом або територіальним підрозділом ДМС паспорта/паспорта зразка 1994 року, рішення про оформлення якого приймалося територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, МВС, який припинив діяльність або тимчасово не здійснює свої повноваження, з порушенням вимог законодавства, керівник структурного підрозділу територіального органу/територіального підрозділу ДМС або його заступник проводить службову перевірку. За результатами перевірки складається у двох примірниках висновок про визнання паспорта недійсним та таким, що підлягає вилученню, анулюванню та знищенню, який підписується працівником, що провів перевірку, погоджується його безпосереднім керівником та керівником територіального органу ДМС або його заступником. Висновки разом з матеріалами перевірки надсилаються до ДМС для затвердження. За результатами розгляду та в разі наявності підстав для визнання паспорта/паспорта зразка 1994 року таким, що оформлений з порушенням вимог законодавства, висновки затверджуються керівником структурного підрозділу ДМС. Перший примірник затвердженого висновку зберігається в ДМС, а другий - надсилається територіальному органу ДМС. Висновки та матеріали перевірки зберігаються протягом 75 років.
Тобто, Порядком №302 визначено процедуру визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України зразка 1994 року, згідно з якою керівник структурного підрозділу територіального органу або територіального підрозділу ДМС чи його заступник проводить службову перевірку та за наявних порушень складають висновок, який має бути погоджений на рівні керівника територіального органу ДМС. Після цього, зазначений висновок з погодженням підлягає затвердженню керівником структурного підрозділу ДМС.
Отже, паспорт громадянина України зразка 1994 року визнається недійсним та таким, що підлягає знищенню виключно після погодження висновку керівником структурного підрозділу ДМС.
З матеріалів справи вбачається, що висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №15/2023, затверджено директором департаменту громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 31.01.2023 року, тому позивач станом на 28.09.2022 року мав документи на право проживання в Україні та не мав обов`язку для виїзду з України.
Таким чином, станом на 28.09.2022 року, у відповідача були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП та прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, оскільки позивач був документований дійсним паспортом громадянина України.
Колегія суддів наголошує, що навіть якщо паспорт громадянина України видано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №820/2262/17.
За таких обставин, постанова серії ПН МОД №009017 від 28.09.2022 року та рішення № 658 від 28.10.2022 року про примусове повернення в країну походження або в третю країну прийняті за відсутності фактичних порушень законодавства на той час, тому є протиправними та підлягають скасуванню.
В контексті встановлених обставин, колегія суддів акцентує увагу на наявних порушеннях процедури розгляду даної справи, допущеної судом першої інстанції.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначені ст. 288 КАС України.
Відповідно до ч.2 ст.288 КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.
В той же час, суд першої інстанції, відкривши провадження по даній справі 19.10.2022 року, закінчив розгляд справи по суті 03.04.2024 року, та лише 08.04.2024 року виготовив повний текст судового рішення, що взагалі не передбачено у даній категорії справ.
Крім того, суд першої інстанції ухвалою від 13.06.2023 року зупинив провадження у даній справі на час судового оскарження позивачем висновку про скасування паспорту.
З даного приводу суддів зауважує, що спірні правовідносини та предмет доказування у даній справі обмежені виключно тими обставинами та доказами, які існували на час винесення відповідачем оскаржуваних рішень. Наведене виключало необхідність суду першої інстанції зупиняти провадження у даній справі на час оскарження позивачем висновку про скасування паспорту позивача, оскільки висновок затверджений 31.01.2023 року, тобто поза межами процедури накладення на позивача адміністративного стягнення та прийняття рішення про примусове повернення. 
Таким чином суд першої інстанції суттєво порушив термін розгляду даної справи та допустив прийняття зайвих процесуальних рішень, які зумовили невиправдане очікування учасників справи на вирішення спору.
Наведені обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених   статтями 280,   281,   287   та   288   цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.       
Керуючись ст.ст. 271, 272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Приморського районного суд м. Одеси від 03 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №009017 від 28.09.2022 року.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №658 від 28.09.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни стосовно ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                                 Н.В. Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В. Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В. Кравченко