Номер провадження: 33/813/1273/24
Номер справи місцевого суду: 503/553/24 
Головуючий у 1-й інстанції Вороненко Д. В. 
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       30.05.2024 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Глушка Юрія Миколайовича 
розглянувши апеляційну скаргу захисника Глушка Юрія Миколайовича
на постанову судді Кодимського районного суду Одеської області від 15 березня 2024 року 
                                        ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Кодимського районного суду Одеської області від 15 березня 2024 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 13600 грн. Вирішено питання щодо судового збору.
Судом першої інстанції встановлено, що 09 березня 2024 року о 15.50 годині прикордонним нарядом «Контрольний пост», за оперативною інформацією ПОРВ (з м.д.н.п. Кодима), на околиці м. Кодима, Подільського району Одеської області, на відстані близько 10000 м від лінії державного кордону України, виявлено ОСОБА_1 , який спільно з групою осіб, матеріали щодо яких оформленні в окремі справи про адміністративні правопорушення, намагався незаконно перетнути державний кордон України на вихід з України в Республіку Молдова, в районі проміжного знаку № 0279/06 на напрямку с. Лабушне (Україна) - с. Плоть (Республіка Молдова) поза пунктами пропуску через державний кордон України, з документами, що посвідчують його особу, у зв`язку з чим своїми діями порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 року № 1777-XII та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді Кодимського районного суду Одеської області від 15 березня 2024 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
За доводами апеляційної скарги протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи, не містять будь-яких даних щодо місця вчинення адміністративного правопорушення. З фабули, викладеної у протоколі не зрозуміло де саме, у якому конкретно-визначеному місці, ОСОБА_1 був виявлений прикордонним нарядом, де саме цей наряд ніс службу згідно розстановки сил та засобів, тобто у якому місці був розташований цей пост. Неконкретизованість місця вчинення правопорушення у змісті протоколу є неприпустимим та вказує на те, що сам протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, оскільки у цьому випадку неможливо встановити місце події адміністративного правопорушення, що є обов`язковим елементом його складу та відповідно до ст. 280,283 КУпАП підлягає обов`язковому з`ясуванню і доведенню. Посилання прикордонників на те, що ОСОБА_1 був виявлений у 10000 м від державного кордону, як на місце його вчинення є необґрунтованим та не може братися до уваги. Крім того, насправді ОСОБА_1 було зупинено на в`їзді до населеного пункту Кодима, куди він приїхав у справах на власному транспортному засобі, тобто його було зупинено з протилежної від державного кордону сторони вказаного вище населеного пункту. Як на підставу недопустимості протоколу про адміністративне правопорушення, як джерела доказу, захисник посилається на те, що у змісті протоколу відсутні будь-які дані щодо способу вчинення адміністративного правопорушення. Також матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували існування у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючою ознаки, як вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 204-1 КУпАП групою осіб, оскільки не надано доказів притягнення до адміністративної відповідальності інших осіб, зокрема копій протоколів про адміністративне правопорушення. Саме лише посилання у змісті протоколу на прізвища інших осіб, не є безумовною обставиною, яка підтверджує правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 204-1 КУпАП. Захисник вважає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які слугували підтвердженням доведеності у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки сама по собі та обставина, що ОСОБА_1 перебував у прикордонному місті, за 10 кілометрів від кордону не свідчить про наявність у його діях зазначеного вище адміністративного правопорушення. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 був затриманий при безпосередній спробі незаконного перетину державного кордону на відстані від лінії державного кордону та при обставинах, за яких беззаперечно існували б обґрунтовані підозри, що він дійсно мав намір перетнути державний кордон України. 
В судовому засіданні захисник Глушко Ю.М. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, заяву (клопотання) про відкладення розгляду справи на адресу суду не подавав.
Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та потерпілої, апеляційний суд, врахувавши фактичні обставини справи, вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .
Вислухавши захисника ОСОБА_2 за доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 7ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за с ч.2 ст. 204-1 КУпАП  та накладення на нього адміністративного стягнення, суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у скоєні цього адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, рапортом, та його письмовими поясненнями.
Апеляційний суд вважає такі висновки суду помилковими, з огляду на таке.
У відповідності до приписів ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КУпАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
Диспозиція ч.1 ст. 204-1 КУпАП передбачає відповідальність за перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.
У той час як, диспозиція ч.2 ст. 204-1 КУпАП визначає адміністративним правопорушення ті самі дії, вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Аналіз змісту диспозиції ч.ч. 1,2 статті 204-1 КУпАП дає підстави дійти висновку про те, ці норми за своєю властивістю є бланкетними, тобто з метою їх застосування та врегулювання суспільних відносин, виникає необхідність звернення до нормативно-правових актів, які детально регламентують зазначені правила.
Положеннями ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» (далі – Закон) передбачено, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Залізничне, автомобільне, морське, річкове, поромне, повітряне та пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством. Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, автомобільних і пішохідних шляхах, в аеропортах (аеродромах), морських і річкових портах, включаючи частину їх акваторії (захищена повністю або частково огороджувальними гідротехнічними спорудами чи об`єктами природного походження), з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, на якій здійснюються прикордонний, митний контроль, інші види контролю і пропуск через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Положення про пункти пропуску через державний кордон України затверджується Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч.1 ст. 12 Закону пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України.
       Відповідно до ст. 35 Закону особи, винні в порушенні або спробі порушення режиму державного кордону України, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, у незаконному переміщенні або спробі незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, матеріалів, документів та інших предметів, а також в інших порушеннях законодавства про державний кордон України, несуть кримінальну, адміністративну або іншу відповідальність згідно з законодавством України.
Правила, які визначають порядок та умови перетинання громадянами України державного кордону, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року №724) (далі – Правила).
Відповідно до положень п.2 Правил перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цьогоКодексу.
Отже тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 , у скоєні інкримінованого адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто прикордонників.
Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тапрактики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.
На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого правопорушення, прикордонниками надано до суду такі докази: протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ №290392 від 09 березня 2023 року, рапорт начальника групи зв`язку – начальника зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), пояснення ОСОБА_1 . 
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення ПдРУ №290392 від 09 березня 2024 року, складеного прикордонниками відносно ОСОБА_1 зафіксовано, що: «09 березня 2024 року о 15:50 год. прикордонним нарядом «Контрольний пост» за оперативною інформацію ПОВР (з м.д.м. Кодима) близько 10000 м від лінії державного кордону України було виявлено громадянина України ОСОБА_1 , який в групі осіб, а саме із громадянами України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , намагався перетнути державний кордон України на вихід з України в Республіку Молдову, в районі пп/зн 0279/06 на напрямку с. Лабушне (Україна) – с. Плоть (Республіка Молдова) на околиці м. Кодима, Подільського району, Одеської області, поза пунктом пропуску через державний кордон України з документами, що посвідчують його особу, чим порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України», тобто вчинив правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП». 
Наведені вище відомості, також відображені у рапорті начальника групи зв`язку – начальника зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б).
Із зазначеного вище убачається, що ОСОБА_1 було затримано на околиці 
м. Кодима, тобто у межах адміністративно-територіальної одиниці вказаного населеного пункту, яке як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення знаходиться на відстані до 10000 метрів від лінії державного кордону України. 
Апеляційний суд звертає увагу, що між містом Кодима, на околицях якого було затримано ОСОБА_1 , та лінією державного кордону з Республікою Молдова, знаходить ще один населений пункт, а саме с. Лабушне, відстань між цими населеними пунктами (згідно загальнодоступній інформації, відображеної в мережі Інтернет (Google Maps) становить орієнтовно 12,7 км, тобто є значною. 
Крім того, відповідно до зазначеного вище джерела інформації убачається, що адміністративно-територіальні межі міста Кодима не знаходяться у безпосередній близькості до лінії державного кордону, а їх відмежовує ряд населених пунктів, а саме: АДРЕСА_1 . 
Матеріли справи не містять відомостей на підтвердження того, що дії ОСОБА_1 були спрямовані на безпосереднє перетинання державного кордону України поза межами пунктами пропуску, тобто у спосіб, заборонений законом. 
Сама по собі та обставина, що ОСОБА_1 перебував у межах території на якій установлено контрольований прикордонний район, за умови відсутності об`єктивних доказів, які б свідчили про його намір перетнути державний кордон поза межами пункту пропуску, не є підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до пункту 8  Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою КМУ №1147 від 27 липня 1998 року громадяни України, іноземці та особи без громадянства в`їжджають у контрольований прикордонний район, перебувають, проживають або пересуваються в його межах на підставі документів, що посвідчують їх особу.
З протоколу про адміністративне правопорушення також убачається, що 
ОСОБА_1 мав при собі документи, що посвідчують його особу.
Усупереч ст. 251 КУпАП, особою, уповноваженою на складення протоколу про адміністративне правопорушення до матеріалів справи не долучено доказів, які б беззаперечно свідчили про наявність у діях ОСОБА_1 умислу на перетин кордону у спосіб, що ставиться йому у провину.
Водночас, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення та рапорт, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні вказаного вище адміністративного правопорушення.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, є помилковими, необґрунтованими і не відповідають фактичним обставинам цієї справи.
Жоден з доказів, покладених судом в основу оскаржуваної постанови не підтверджує факту вчинення ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення, та наявності у нього умислу на перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Отже підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 204-1 КУпАП відсутні, тому вказані вище висновки судді першої інстанції є помилковими.
Відповідно до п. 2 ч. 8ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Підсумовуючи наведене апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а оскаржувану постанову судді Кодимського районного суду Одеської області від 15 березня 2024 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі 
п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП
                                        ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Глушка Юрія Миколайовичазадовольнити.
Постанову судді Кодимського районного суду Одеської області від 15 березня 2024 року скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 за ч.2 ст. 204-1 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       Суддя                                        Ю.П. Лозко