Справа № 462/3676/23                        Головуючий у 1 інстанції: Пилип`юк Г. М. 
Провадження № 22-ц/811/3334/23                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 травня 2024 року м.Львів

     Справа № 462/3676/23        
   Провадження № 22-ц/811/3334/23

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,
секретар Іванова О.О.
з участю:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 

розглянув справу за апеляційною скаргоюпредставника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 на рішення Залізничного районного суду м.Львова, ухвалене у м. Львові 19 жовтня 2023 року у складі судді Пилип`юк Г. М., у справі за позовом   ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-   

встановив:

16 травня 2023 року  ОСОБА_4  звернувся до суду з позовом провизнання незаконним та скасування наказу ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА»№ 1 від 15 лютого 2023 року «Про скорочення штату працівників ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА», поновлення його (позивача) на роботі у відповідача на посаді менеджера по роботі з ключовими клієнтами та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 квітня 2023 року, по день ухвалення судового рішення. В обґрунтування позову посилається на те, що 17 квітня 2023 року згідно наказу №1 від 15 лютого 2023 року «Про скорочення штату працівників ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА»на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України його (позивача) звільнено з посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами. Зокрема у наказі зазначалось, що вільних посад, які б можна було запропонувати йому ( ОСОБА_3 ) немає. Відповідач вказав як підставу для скорочення посади та звільнення закриття проекту (важке фінансове становище, що пов`язано з кризовою ситуацією в економіці України, з метою здійснення максимальних дій щодо збереження функціонування Товариства та стабілізації роботи і недопущення припинення його діяльності). Вважає, що наказ про звільнення є незаконним, а дії відповідача такими, що грубо порушують норми трудового законодавства, підстави скорочення посади є абстрактними та надуманими із використанням загальних фраз, а скорочення посади проведено виключно із метою його звільнення. Просить позов задовольнити.
Рішенням Залізничного районного суду міста Львова від 19 жовтня 2023 року відмовлено у задоволенні позову.
Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_3 - ОСОБА_1 . Вважає рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що винесене з порушенням норм матеріального права. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Вказує, що ОСОБА_3 згідно з наказом ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» № 5від 30 березня 2017 року з 5 квітня 2017 року прийнятий відповідачем на роботу на посаду менеджера по роботі з ключовими клієнтами. 17 квітня 2023 року позивача звільнено з посади на підставі наказу ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» № 1від 15 лютого 2023 року «Про скорочення штату працівників ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА»на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Цим наказом скорочено посаду менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року і виключено її із штатного розпису. У цьому наказі вказана підстава для скорочення посади та звільнення позивача: «у зв`язку із закриттям проекту (важким фінансовим становищем, що пов`язано з кризовою ситуацією в економіці України, з метою здійснення максимальних дій щодо збереження функціонування товариства та стабілізації роботи і недопущення припинення його діяльності)». Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню. Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі. Скорочено посаду менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року і виключено її із штатного розпису. Відповідач при звільненні послався на те, що оскільки немає вільних посад, які б можна було запропонувати ОСОБА_3 , у зв`язку із скороченням посади менеджера по роботі із ключовими клієнтами, яку він обіймав, позивача буде звільнено 17 квітня 2023 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України з виплатою йому вихідної допомоги відповідно до ст. 44 КЗпП України. Відповідач, всупереч вимогам ст. 49-2 КЗпП України, в момент попередження позивача про скорочення 15 лютого 2023 року, в цей же день прийняв рішення про його звільнення з 17 квітня 2023 року. Вказує, що звільнення позивача в день попередження про звільнення, свідчить про відсутність намірів у відповідача пропонувати будь-які вакансії, які б могли з`явитися у майбутньому. Стверджує, що у відповідача постійно з`являються нові вакансії, що підтверджується інформацією із сайту відповідача. Після звільнення ОСОБА_3 з роботи, 24 квітня 2023 рокувідповідачем на сайті опубліковано вакансію на зайняття посади - госпітальний менеджер з ключових партнерів із аналогічними посадовими обов`язками.
15 грудня 2023 року відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу. Посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
Оскаржуване рішення мотивоване тим, що звільнення позивача проведено із дотриманням вимог законодавства, яким урегульовано вивільнення працівника.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
В обґрунтування свого позову позивач посилається на те, що роботодавець не вжив заходів для його працевлаштування, хоч змін в організації праці не відбулося, оскільки відповідач приймав на роботу нових працівників.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач посилався на відсутність вакантних посад. Стверджує, що його діяльність пов`язана із посередництвом у працевлаштуванні до інших роботодавців.
Встановлено, що наказом відповідача № 5 від 30 березня 2017 року ОСОБА_3 прийнято на посаду менеджера по роботі з ключовими клієнтами як на основну роботу (т.2 а.с.215).
Відповідачем 14 лютого 2023 року прийнято наказ № 1 «Про внесення змін в організацію праці» (т.1 а.с.103).
У трудовій книжці позивача під номером 33 наявний запис про його звільнення із зазначеної вище посади у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України згідно наказу № 1 від 15 лютого 2023 року (т.1 а.с.49-53).
З наказу № 1 від 15 лютого 2023 року «Про скорочення штату працівників ТОВ «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» вбачається, що у зв`язку із закриттям проекту (важким фінансовим станом Товариства, що пов`язано з кризовою ситуацією в економіці України, з метою здійснення максимальних дій щодо збереження функціонування Товариства та стабілізації його роботи і недопущення припинення його діяльності прийнято рішення про скорочення посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року і виключення її із штатного розкладу (п.1). У пункті 2 цього наказу зазначено, що оскільки немає вакантних посад, які можна було би запропонувати ОСОБА_3 , у зв`язку із скороченням посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами, яку він обіймав, ОСОБА_3 буде звільнено 17 квітня 2023 року згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України з виплатою йому вихідної допомоги відповідно до ст. 44 КЗпП України. У пункті 3 зазначеного наказу вказано, що ОСОБА_3 належить повідомити про звільнення в порядку, встановленому чинним законодавством. Із цим наказом ОСОБА_3 ознайомлений 20 лютого 2023 року. Цього ж дня позивач отримав від роботодавця попередження про наступне вивільнення з 17 квітня 2023 року (т.1 а.с.12, т.2 а.с.235-236).
В матеріалах справи наявний наказ №9 (розпорядження) від 17 квітня 2023 року, з якого вбачається, що ОСОБА_3 звільнено на підставі цього наказу (т.1 а.с.96, т.2 а.с.237). Однак посилання у трудовій книжці позивача на зазначений наказ про звільнення відсутні.
Із наданих відповідачем штатних розписів вбачається, що станом на 1 березня 2023 року у штаті відповідача перебувало 73 працівники, станом на 20 березня 2023 року та 5 квітня 2023 року - 74 працівники, після звільнення позивача станом на 18 квітня 2023 року - 73 працівники (т.2 а.с.69-86).
Наказами відповідача №8-ОД від 20 березня та 10-ОД від 5 квітня 2023 року введено до штатного розпису дві посади представника з реклами з 20 березня та 5 квітня 2023 року (т.2 а.с.128,130).
З 20 березня відповідач прийняв на основну роботу представника з реклами ОСОБА_5 , що стверджується наказом № 4 від 17 березня (т.2 а.с.99).
Згідно наказу №5 від 31 березня 2023 року відповідач прийняв на основну роботу представника з реклами ОСОБА_6 з 5 квітня 2023 року (т.2 а.с.98).
На виконання ухвали Львівського апеляційного суду Головне управління ДПС у м.Києві надало інформацію, що у лютому, березні та квітні відповідачем приймалися на роботу працівники (т.3 а.с.16, т.3 а.с.216-218).
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Гарантії прав працівників передбачені у розділі 2 Колективного договору ТОВ «СТАФФ СЕРВІС Україна».
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Порядок вивільнення працівників, закріплений у Кодексі законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Закон вимагає попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше як за два місяці. Будь-якої суворої санкції за порушення встановленого строку попередження працівника про наступне вивільнення законом не встановлено. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України висловив позицію, що працівник не підлягає поновленню на роботі тільки тому, що він не був вчасно попереджений про наступне вивільнення; і роз`яснив, що недотримання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював (абзац шостий пункту 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
Є встановленим, що строк попередження позивача про наступне звільнення є меншим, ніж два місяці, але з описаних вище мотивів це не є підставою для його поновлення на роботі.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України).
Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги статей 40 і 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При вирішенні трудового спору, пов`язаного зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з`ясуванню підлягають питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за 2 місяці про наступне вивільнення. Таку позицію висловив Верховний Суд України у пункті19 постанови Пленуму № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц та від 8 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 вказано, що якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
Верховний Суд у постанові по справі № 761/41149/16-ц від 29 січня 2020 року роз`яснив, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом  частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення... Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин...».
Аналогічна позиція Верховного Суду наведена у постанові від 9 грудня 2021 року (справа № 646/2661/20) : «...роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення». 
За приписами частини другої статті 40, частин другої і третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача про відсутність у нього вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу з урахуванням наступного.
Відповідач посилається на те, що його діяльність пов`язана із наданням працівників його клієнтам (аутсафінг), а також те, що позивач виконував свої обов`язки для представництва «ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ». Оскільки зазначений клієнт подав лист про відмову від послуг позивача, його посада підлягала скороченню із наступним звільненням (т.1 а.с.89).
Чинне законодавство України не містить визначення поняття аутстафінгу, яке застосовується правовими системами інших держав. Аутстафінг закріплюється в законодавстві України як послуга або діяльність з надання персоналу та регулюється положеннями Податкового кодексу України, Закону України «Про зайнятість населення» та іншими нормативно-правовими актами.
Аутстафінг - метод управління персоналом, коли співробітника виводять зі штату замовника та оформлюють у штат організації-постачальника послуг з аутстафінгу (провайдера). При цьому співробітники продовжують працювати на своїх попередніх посадах, але обов`язки роботодавця виконує провайдер. Він же добирає додатковий персонал за потреби. Працівники оформлені в одній компанії («аутстафер» або компанія-підрядник), а виконують трудові обов`язки в іншій (компанія-замовник). При цьому працівник повинен дотримуватись правил, графіку та інших умов роботи компанії-замовника. Усі кадрові питання, зокрема, відпустки, лікарняні, пільги, соціальні гарантії, покладаються на «аутстафера».
Діяльність з надання персоналу полягає у найнятті працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у іншого роботодавця.
Визначенням процесу аутстафінгу є положення Податкового кодексу України, де вказано, що послуга з надання персоналу (аутстафінг) - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу, направляє у розпорядження іншої особи одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій
Із змісту статті 39 Закону України «Про зайнятість населення» вбачається, що аутстафінг - це особливий вид господарської діяльності для аутстафера, для здійснення якого вимагається наявність спеціального дозволу; наймання працівників аутстафером здійснюється для подальшого виконання ними роботи у іншого роботодавця (замовника); відносини між аутстафером та працівником оформлюються у вигляді трудових договорів; відносини між замовником та аутстафером мають бути оформленні договором про застосування праці працівника; аутстафер при цьому забезпечує графік роботи та відпочинку аналогічний тому, що використовує замовник.
На надавачів такого роду послуг законодавство України покладає певне коло обов`язків, зокрема: обов`язкове укладення договору з роботодавцем про застосування праці працівника, виплата працівнику заробітної плати, сплата із неї податків і зборів тощо.
Тобто законодавство зобов`язує обов`язково укладати трудові договори із працівниками, і окремо договори про застосування праці працівників.
Положенням про взаємодію з клієнтами Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» передбачено, що така взаємодія здійснюється виключно на підставі договорів з дотриманням наведених у договорах умов (т.2 а.с.112-115).
Законом встановлюються винятки, за яких певному роботодавцю не можна надавати послугу з надання персоналу. Зокрема, мова йде про такі випадки: якщо роботодавець скорочував чисельність або штат працівників протягом року; норматив чисельності працівників основних професій, залучених у технологічних процесах виробництва, не дотримано; працівники залучаються до виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці тощо.
Закон України «Про зайнятість населення» визначає, що діяльність з надання персоналу здійснюється на підставі дозволу, виданого відповідним органом державної влади. Порядок видачі такого дозволу повинен встановлюватися Кабінетом Міністрів України. 
Постановою Кабінету Міністрів України № 400 від 5 червня 2013 року затверджено Порядок формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців.
Згідно з частиною п`ятою Порядку № 400 для включення до переліку посередники подають до Державної служби зайнятості рекомендованим листом з повідомленням про вручення заяву за формою, встановленою Міністерством соціальної політики України. Цю форму заяви затверджено наказом Мінсоцполітики України № 471 від 1 серпня 2013 року.
Відповідач не довів, що позивач був прийнятий на роботу для праці у представництві «ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ», а також надання цьому представництву послуг з аутстафінгу. Зокрема, не надав договорів на підтвердження того, що зазначене представництво є його клієнтом, та про надання цьому представництву послуг позивачем, а також працевлаштування позивача для цієї мети. Посилання відповідача на відмову представництва «ПФАЙЗЕР ЕКСПОРТ БІ.ВІ» від послуг позивача також не підтверджені, оскільки лист, про який зазначено у відзиві на позов, відсутній (т.1 а.с.89).
З урахуванням встановленого, належить зробити висновок, що роботодавцем для позивача є відповідач.
Відповідач не виконав передбаченого законом обов`язку по працевлаштуванню позивача, посада якого скорочена. З дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору з позивачем роботодавець не здійснив заходів для працевлаштування позивача, однак приймав на роботу інших працівників.
Відтак, звільнення позивача належить вважати таким, що проведено без законної підстави, чим порушені права позивача, які підлягають судовому захисту.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 із наступними змінами (далі- Порядок).
Пунктом  2 Порядку  визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку  основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку  після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника з урахуванням податків та обов`язкових платежів, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 817/893/17). Верховний Суд зауважив, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також повинні відраховуватись податки і збори.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що відповідно до довідки від 17 квітня 2023 року середньомісячна заробітна плата позивача за два місяці, які передували його звільненню, складала 43 921,12 грн., середньоденна заробітна плата - 2 042,84 грн., вимушений прогул становить 292 дні. Відтак, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 596 509,28 грн.  (2 042,72х292).  
Позивач оскаржує наказ відповідача № 1 від 15 лютого 2023 року у повному обсязі.
Із змісту вказаного наказу вбачається, що пункт перший стосується скорочення посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року і виключення її із штатного розкладу.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 22 січня 2020 року (справа № 451/706/18) роботодавець має право відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України звільнити працівника у випадку змін в організації виробництва і праці, зокрема ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до частини третьої статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Тому скорочення чисельності або штату може бути самостійними причинами звільнення за пункту 1статті 40 КЗпП України. Саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи. Ухвалення рішення про зміни в організації виробництва і праці або про скорочення чисельності і штату працівників належить до повноважень керівника підприємства.
У постанові від 28 березня 2019 року (справа № 755/3495/16-ц) та постанові від 19 квітня 2023 року (справа № 127/9454/20) Верховний Суд зазначив: «Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Питання зміни організаційної структури підприємства є правом відповідного суб`єкта господарювання при здійсненні ним господарської діяльності. Реалізація цього права породжує обов`язок підприємства дотриматися гарантій прав працівників. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством». Тому належить зробити висновок, що оскарження позивачем наказу № 1 в частині пункту 1 належить визнати неналежним способом захисту, оскільки роботодавець у цій частині реалізував свої дискреційні повноваження.
Суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, встановивши, що при звільненні позивача відповідач порушив вимоги частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП України, прийшов до висновку про наявність підстав для скасування рішення  суду першої інстанції; визнання незаконним та скасування наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» від 15 лютого 2023 року в частині звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників з посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України, про що здійснено запис у його трудову книжку; поновлення ОСОБА_3 на вказаній посаді; стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 квітня 2023 року по 30 травня 2024 року в розмірі 596 509, 28 грн. В решті позову належить відмовити.
Відповідно до ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення, зокрема, про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Керуючись: ст. 367, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,- 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Залізничного районного суду міста Львова від 19 жовтня 2023 року скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ 32307374, м. Київ, 04071, вул. Щекавицька, 30/39, офіс 17) №1 від 15 лютого 2023 року в частині звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників з посади менеджера по роботі з ключовими клієнтами з 17 квітня 2023 року згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України, про що здійснено запис у його трудову книжку.

Поновити ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді менеджера по роботі з ключовими клієнтами Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ 32307374, м. Київ, 04071, вул. Щекавицька, 30/39, офіс 17) з 18 квітня 2023 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ 32307374, м. Київ, 04071, вул. Щекавицька, 30/39, офіс 17) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 квітня 2023 року по 30 травня 2024 року в розмірі 596 509, 28 грн. (п`ятсот дев`яносто шість тисяч п`ятсот дев`ять грн. 28 коп.).

В решті позову відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді менеджера по роботі з ключовими клієнтами Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАФФ СЕРВІС УКРАЇНА» та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 43 921, 12 грн. (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять одна грн. 12 коп.) допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 4 червня 2024 року.

Головуючий______________________Т. І. Приколота

Судді: ________________Ю.Р. Мікуш ___________________ Р.В. Савуляк