КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 квітня 2024 року 
м. Київ
єдиний унікальний номер судової справи 758/9907/21
номер провадження 22-ц/824/1571/2024
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Березовенко Р.В., Мостової Г.І.,	
за участю секретаря судового засідання	                                  Єфіменко І.О.,	
учасники справи: позивач ОСОБА_1 ,
представник позивача ОСОБА_2 ,
представник відповідача Тесля С.М. ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Подільського районного суду міста Києва від 13 листопада 2023 року /суддя Петров Д.В./
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю 
та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з батьком, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
ОСОБА_1 звернулася до Подільського районного суду м. Києва із позовною заявою до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дітей. Просила суд визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із матір`ю - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та судові витрати, пов`язані із розглядом справи, покласти на відповідача.
05.11.2021 до суду надійшов зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області про визначення місця проживання дітей з батьком.
Рішенням  Подільського районного суду міста Києва від 13 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, про визначення місця проживання дітей - задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . У задоволенні решти первісних позовних вимог відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області про визначення місця проживання дітей з батьком - задоволено частково.
Визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , разом з батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено. /т. 7 а.с. 123-133/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила рішення скасувати, задовольнити первісні позовні вимоги та відмовити у зустрічних.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема, не досліджено та не враховано умови в яких проживає батько, та умови, які він може забезпечити для проживання сина, адже місце перебування батька наразі невідоме. Вказувала і на те, що малолітня дитина не повинна, окрім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлученою зі своєю матір`ю. Із системного тлумачення ч. ч. 2 і 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства», ст. 161 СК України випливає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини. Зазначала про те, що вони як мати, повністю присвячувала себе дітям, приділяла їм багато уваги, займалася їх здоров`ям, розвивала, навчала, виховувала, доглядала тощо. Отже, у суду не було підстав не брати до уваги висновок органу опіки та визначати місце проживання сина разом з батьком, оскільки сина було насильно відібрано, матері чиняться перешкоди у його відвідуванні.
ОСОБА_4 звернувся з відзивом на апеляційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги. Вказував, що виїхав з сином за кордон України, що не заперечувалось в ході розгляду справи. Вказував, що одноосібно несе витрати на обстеження та лікування сина, а численні висновки щодо стану дитини свідчать  про недоцільність зміни середовища в якому росте син. Щодо перешкоджання матері у спілкуванні з сином, вказував, що ОСОБА_1 не іде на контакт щодо мирного врегулювання питання. Судом першої інстанції у повній мірі оцінено всі обставини справи, надана відповідна оцінка доказам.
ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про час та дату судового розгляду повідомлений належним чином, клопотав про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в чому йому було відмовлено у зв`язку з відсутністю технічної можливості суду - відсутності оснащення залу судового засідання відеоконференцзв`язком. В судовому засіданні його інтереси представляв адвокат Тесля С.М., тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за його відсутності у відповідності до положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню з задоволенням первісних позовних вимог та відмові у зустрічних, на підставі наступного.
Судом встановлено, що сторони мешкали разом однією сім`єю без реєстрації шлюбу.
Згідно з копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого повторно 21.06.2019 Святошинським районним у місті Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стан Головного територіального управління юстиції у місті Києві, ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_8 , актовий запис № 962, батьком якого записаний - ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_1 .
Згідно з копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 01.08.2018 Виконавчим комітетом Богданівської сільської ради Броварського району Київської області, ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_9 , актовий запис № 5, батьком якого записаний - ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_1 .
Згідно з консультативного висновку дитячого невролога Медичного центру «Добробут-поліклініка» від 07.05.2021 у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 виявлено - «затримка мовленнєвого розвитку, порушення психологічного розвитку, комунікативних навичок».
Згідно з висновком органу опіки та піклування виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, виданого відповідно до Рішення Виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області від 08.11.2021 № 450 «Про затвердження висновку про місце проживання дітей» визначено доцільним місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 з матір`ю ОСОБА_1 .
Визначаючи місце проживання доньки разом з матір`ю, а сина разом з батьком, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 141 СК України про те, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини (стаття 155 СК України).
Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Судом встановлено, що згідно з Висновком органу опіки та піклування виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області доцільно визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з матір`ю ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції не погодився з таким висновком, оскільки він є недостатньо обґрунтованим та суперечить інтересам дітей, з наступних підстав.
Висновок базується виключно на підставі доказів наданих однією стороною - ОСОБА_1 , матір`ю дітей та виданий ОСОБА_1 за результатом розгляду її заяви. Висновок був виданий 08.11.2021, тобто минуло вже два роки. Отже, на думку суду, висновок видано передчасно, без врахування матеріалів судової справи та без з`ясування органом опіки усіх фактичних обставин справи.
З урахуванням конкретних обставин даної справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що безперервне проживання сина з батьком з 12.09.2021 забезпечує його розвиток у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що є благополучним. Проживання сина з батьком відповідає його якнайкращим інтересам, оскільки батько сумлінно ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків, займається лікуванням сина.
Вирішуючи спір, враховуючи вказані норми матеріального права, враховуючи вік дітей, стать дітей і те, що між дочкою та матір`ю в ранньому віці існує тісний зв`язок, розірвання якого може призвести до негативного впливу на розвиток дитини, враховуючи стан здоров`я сина, в лікуванні якого мати перешкоджала батькові дитини, виходячи із пріоритету інтересів дитини, суд першої інстанції дійшов висновку, що місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 слід визначити разом із матір`ю ОСОБА_1 , а місце проживання малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 слід визначити разом із батьком ОСОБА_4 , що відповідатиме інтересам дітей, сприятиме належним умовам їх проживання, гармонійному розвитку та вихованню у атмосфері любові, добробуту та поваги до них, належному матеріальному забезпеченню.
Однак з таким висновком суду погодитись не можна з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до ч. 2 ст. 161 СК України орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно із статтею 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства» наголошує, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей, однак предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Із системного тлумачення статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, частин другої та третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» вбачається, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини.
Згідно з Висновком органу опіки та піклування виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області доцільно визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з матір`ю ОСОБА_1 . /т. 1 а.с. 44-52/
Саме такі обставини існували на момент звернення позивача до суду.
Водночас, відхиляючи такий висновок, визначаючи місце проживання сина разом з батьком, суд першої інстанції не досліджував та не враховував умови в яких проживає батько, та умови, які він може забезпечити для проживання сина, адже місце перебування батька приховується.
Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення, вказував, що мати перешкоджала батьку у лікуванні сина, при цьому не пославшись на жоден достовірний та достатній доказ, який би підтверджував даний факт, оскільки за матеріалами справи лікуванням дитини займались як мати так і батько.
Відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини, затвердженої резолюцією 1386 (XIV) Генеральної асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, визначено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особи потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, зростати під опікою і під відповідальністю своїх батьків і в усякому разі в атмосфері любові і моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитини не повинна, окрім тих випадків, коли є виняткові обставини (відсутність самостійного доходу, зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, аморальна поведінка, яка може зашкодити розвиткові дитини), бути розлученою зі своєю матір`ю.
Не надав оцінки суд першої інстанції і обставинам, за яких син почав проживати разом з батьком з 12.09.2021 року, за спливом двох місяців після звернення позивачки до суду, батько, без згоди матері, забрав сина і не повернув, з приводу чого триває кримінальне провадження №12021116130001333.
Ані на момент розгляду справи в суді першої інстанції, ані на даний момент точне місце проживання дитини як і умови проживання невідомі, лише наявні документи про виїзд батька за кордон України у лютому 2023 року, в судовому засіданні представник ОСОБА_4 повідомив, що сина було вивезено батьком для лікування.
Отже, відхиляючи докази, надані ОСОБА_1 на момент подачі позову щодо проживання дітей разом з нею, висновку про таку рекомендацію органу опіки, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з боку ОСОБА_4 таких доказів не надано за зустрічним позовом, як і акту обстеження житлових умов.
Обмежившись висновком про те, що малолітньому ОСОБА_7 буде краще з батьком, задля уникнення зміни умов виховання, не врахував, що батьком, після подачі позову, були самовільно змінені умови проживання дитини та не врахував важливості розгляду справи у терміни її розгляду, вказуючи, що за час розгляду справи в суді змінились умови проживання дитини.
У ст. 162 СК України встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживала дитина. Якщо інший з батьків вважає такі умови непридатними для дитини, то способом захисту прав дитини є пред`явлення позову про зміну місця проживання малолітньої особи, а не самочинна зміна її місця проживання (постанова КЦС ВС від 29.09.2020 у справі № 279/3970/18, провадження № 61-10052св20).
У постанові Верховного Суду від 11 грудня 2023 року у справі №523/19706/19, суд звернув увагу на те, що за загальним правилом, передбаченим статтею 19 СК України та статтею 56 ЦПК України, у спорах між батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини участь органу опіки і піклування є обов`язковою. Спеціалісти відповідного органу мають надати до суду письмовий фаховий висновок щодо розв`язання спору. Тлумачення змісту зазначених приписів СК України дає змогу зробити висновок, що вони не допускають винятків щодо неотримання письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді справ, де участь органу опіки та піклування є обов`язковою, з огляду на неможливість надати такий висновок.
У випадку неможливості надати висновок, який ґрунтується на обстеженні умов, орган опіки і піклування з метою захисту інтересів дитини має використати всі можливі варіанти одержання інформації і оцінки обставин, що склалися, і за можливості надати висновок з посиланням на бесіди із родичами, знайомими, або з посиланням на інші документи та із вказівкою на те, що обстежити безпосередньо умови проживання неможливо.
Згідно із частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб.
Апеляційний суд вдруге наголошує на тому, що представник ОСОБА_4 не зміг повідомити ані країни перебування, ані точної адреси знаходження батька разом з сином, у матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо умов проживання, отже і рішення суду першої інстанції щодо визначення місця проживання сина разом з батьком є помилковим у зв`язку з не дослідженням умов проживання дитини.
Апеляційний суд враховує висновок органу опіки та піклування виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області яким доцільно визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з матір`ю ОСОБА_1 . /т. 1 а.с. 44-52/
Фактичний виїзд одного з батьків за кордон із дитиною, не є перешкодою у вирішенні судових спорів між батьками, зокрема про визначення місця проживання дитини. Кожен із батьків повинен довести суду, чому саме з ним (або з нею) дитині буде проживати краще.
При розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини мають бути з`ясовані відомості про особу батьків, а також про умови проживання та навчання дітей.
Якщо під час судового провадження встановлено, що один із батьків певний час проживає за межами України з дитиною, вбачається доцільним з`ясувати умови проживання, навчання та розвитку дитини у цей період, а зацікавлена сторона має вжити заходів для доведення цих обставин у суді.
Доводи  відзиву на апеляційну скаргу щодо забезпечення належних умов дитині, апеляційний суд відхиляє, оскільки ОСОБА_4 посилається на користування квартирою у м. Києві, декларації щодо наявності коштів на утримання дитини та висновки психологів, які не мають доказового значення з урахуванням перебування за кордоном України.
Крім того, після прибуття дітей до держави остаточного перебування, особи, які супроводжують дітей, зобов`язані протягом семи робочих днів звернутися до закордонної дипломатичної установи України в державі перебування для постановки їх на тимчасовий консульський облік, після чого закордонна дипломатична установа України протягом одного робочого дня через МЗС інформує Мінсоцполітики та Нацсоцслужбу про взяття дітей на консульській облік.
Дійсно, органами Національної поліції встановлено, що ОСОБА_6 разом із батьком перебуває у м. Братислава Словацької Республіки /т. 7 а.с. 56/, чого, вочевидь недостатньо для визначення місця проживання дитини разом з батьком.
Отже, зважаючи на встановлені обставини справи, недоведення ОСОБА_4 умов проживання  - своїх і дитини, визначити місце проживання обох дітей слід із матір`ю ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України, розподілу підлягають судові витрати. Стягненню зі ОСОБА_4   на користь ОСОБА_1 за розгляд справи в суді першої інстанції підлягає 908 грн., апеляційної інстанції 2724 грн.
Керуючись ст.ст.  376, 381, 382 ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Подільського районного суду міста Києва від 13 листопада 2023 року - задовольнити.  
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 13 листопада 2023 року - скасувати.  
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю - задовольнити.
Визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із матір`ю - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з батьком, - відмовити.
Судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції розподілити наступним чином:
Стягнути зі ОСОБА_4   на користь ОСОБА_1 908 грн. 
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції розподілити наступним чином:
Стягнути зі ОСОБА_4   на користь ОСОБА_1 2724 грн.
Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: