ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2024 року
м. Київ
справа № 944/413/23
провадження № 51-2858 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 62022140120000194 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Калачківці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, діючи з прямим умислом в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи намір ухилитися від проходження військової служби з мотивів тимчасового невиконання обов`язків військової служби, порушуючи статті 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та статті 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що за адресою АДРЕСА_2 , та був відсутній на військовій службі у період з 11 серпня 2022 року по 09 січня 2023 року.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 (далі - прокурор) ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів указує, що звільняючи засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом не взято до уваги обставини вчинення ним злочину, що його з`явлення до органу досудового розслідування відбулося після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій, а повернення до військової частини не відбулося взагалі, що спростовує наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а визнання вини обумовлено виключно бажанням уникнути суворого покарання. До того ж вважає, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК може сприяти вчиненню аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями, що також залишено без відповідної уваги з боку суду.
Про наведені обставини прокурор указував у своїй апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у її задоволенні, а свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги статей 368, 370, 419 КПК. 
У письмових запереченнях захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_7 , вказує про необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, а тому просить оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У своїй касаційній скарзі, окрім іншого, прокурор указує про те, що суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, безпідставно врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання. На думку прокурора визнання вини ОСОБА_7 обумовлені виключно бажанням уникнути суворого покарання.
Однак, такі доводи прокурора є неаргументованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Перевіряючи аналогічні доводи прокурора в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції вказав, що наведені обставини були встановлені в ході досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті, підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а також підтверджені самим засудженим ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження судом, який зазначив, що 09 січня 2023 року самостійно з`явився до ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, як тільки дізнався, що знаходиться у розшуку.
На переконання колегії суддів зазначені висновки апеляційного суду є правильними.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у самовільному залишенні військової служби, що виразилось у його відсутності на військовій службіу військовій частині НОМЕР_1 без поважних причин у період з 11 серпня 2022 року по 09 січня 2023 року, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.
Крім того, в обвинувальному акті обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_7 підтвердив суду добровільність своєї позиції та повідомив, що повністю усвідомлює наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, прокурор у судовому засіданні ставив питання щодо недоцільності дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, та клопотав перед судом обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки учасниками судового розгляду не оспорювалися обставини справи, що викладені в обвинуваченні, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Як визначено ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду.
Зазначене стосується і обставин, які впливають на покарання.
Відтак, посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину є безпідставними, оскільки суперечать позиції сторони обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також вимогам процесуального закону, які обмежують можливість оскарження тих обставин, з якими погодилися учасники судового розгляду.
Крім того, у касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи вид та розмір призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання, не погоджується із застосуванням судом першої інстанції інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині, а свого рішення належним чином не мотивував.
На думку колегії суддів, такі доводи прокурора є слушними.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів уважає, що під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у редакції Закону України № 2812-IX від 01 грудня 2022 року, яка діяла на час вчинення злочину (оскільки Закон України № 2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким встановлена заборона на застосування ст. 75 КК до злочинів, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, набирав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 27 січня 2023 року - після вчинення ОСОБА_7 злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, а також взяв до уваги особу засудженого.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність заподіяної шкоди,. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.
Водночас, враховуючи особу ОСОБА_7 , який має на утриманні неповнолітню дитину, брав участь у бойових діях під час проведення операції об`єднаних сил у Донецькій та Луганській областях, в ході яких отримав мінно-вибухове поранення, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не відбував покарання у виді позбавлення волі та не ідентифікує себе як кримінальну особистість, не проявляє антисоціальної поведінки, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, місцевий суд дійшов висновку, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі додатково зазначив, що злочином не було завдано матеріальної шкоди, на час апеляційного розгляду не було встановлено даних про дискредитаційну поведінку ОСОБА_7 та вчинення ним нових злочинів, що вказує про його готовність нести покарання за вчинене, а тому відхилив доводи прокурора про безпідставність застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не достатньо врахував те, що ОСОБА_7 усвідомлюючи, що перебуває на військовій службі, без поважних причин залишив розташування військової частини у особливий, надскладний період - під час воєнного стану, коли держава та суспільство вживають усіх можливих заходів з метою надання відсічі ворогу.
Тобто, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, був відсутній у військовій частині близько 5 місяців та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.
Верховний Суд вважає доводи прокурора про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК аргументованими. 
В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.
До того ж судом апеляційної інстанції не достатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, та того факту, що на території України введений воєнний стан, дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, а тому застосування інституту звільнення від відбування покарання не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами.
При цьому посилання апеляційного суду про відсутність відомостей щодо вчинення ОСОБА_7 протиправної діяльності, у даному випадку не може беззастережно вказувати про необхідність застосування щодо нього положень ст. 75 КК.
Отже, апеляційний суд належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, про що не може йтися за неведених вище обставин.
Таким чином, звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК за обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, слід вважати безпідставним.
За таких обставин, доводи прокурора в цій частині залишились без належної перевірки та вичерпної відповіді, а з ухвали апеляційного суду не вбачається ґрунтовних висновків на спростування таких доводів апеляційної скарги, а лише констатовано про обґрунтованість висновків місцевого суду.
Як визначено положеннями ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                        ОСОБА_3