П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2024 року
м. Київ
справа № 686/8627/22
провадження № 51-72км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 грудня 2023 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведенням в його діях складу кримінального правопорушення.
Вироком Хмельницького апеляційного судувід 19 грудня 2023 року вирок суду першої інстанції було скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду голови медико-соціальної експертної комісії у м. Хмельницькому, будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 26 жовтня 2021 року приблизно о 09 год 55 хв на території Хмельницької обласної лікарні, що на вул. Пілотській, 1, у м. Хмельницькому отримали від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду у сумі 1100 доларів США за здійснення впливу на членів Хмельницького МСЕК з метою прийняття рішення про встановлення ОСОБА_10 ІІ групи інвалідності.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Сторона захисту стверджує про те, що апеляційний суд:
-            не здійснив належної судової перевірки наявності в діях засудженого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК;
-            безпідставно визнав засудженого службовою особою, оскільки рішення щодо встановлення громадянам групи інвалідності приймається колегіально усіма членами МСЕК і відсутня будь-яка підпорядкованість членів МСЕК голові цієї комісії;
-            залишив поза увагою те, що голова і члени МСЕК є працівниками (лікарями) комунальних закладів охорони здоров`я та не є у розумінні примітки до ст. 369-2 КК особами, уповноваженими на виконання функцій держави;
-            безпідставно визнав доведеним те, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення членами МСЕК, оскільки такі обставини не підтверджуються будь-якими письмовими доказами та показаннями свідків;
-            твердження про те, що засуджений створив у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 уяву, що здатний здійснити реальний вплив на членів комісії, суперечать наведеним у цьому ж вироку висновкам суду про попередню змову, в яку ОСОБА_8 вступив із ОСОБА_9 із фактичним розподілом ролей між співучасниками;
-            не встановив яким саме чином ОСОБА_8 мав здійснити вплив на членів МСЕК, шляхом особистих зв`язків чи службових;
-            провів часткове повторне дослідження доказів, а саме дослідив матеріали НС(Р)Д, які безпідставно визнав допустимими доказами, а також допитав свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , водночас не здійснив повторний допит ОСОБА_8 , не навів у вироку доводи, на які засуджений послався на свій захист.
Додатково захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі порушує питання про суворість призначеного апеляційним судом ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Вказує про неврахування цим судом характеризуючих даних про особу засудженого та досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, що, на переконання захисника, свідчить про можливість призначення засудженому покарання у виді штрафу.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, просила залишити його без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Водночас від засудженого надійшла заява про здійснення касаційного розгляду за його відсутності.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційних скарг захисників зводяться до незгоди із висновками апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, наявність в його діях складу цього злочину та розміру призначеного покарання.
Щодо кримінально правової оцінки дій засудженого за ч. 2 ст. 369-2 КК колегія суддів звертає увагу на таке.
У диспозиції інкримінованої статті йдеться про кримінальну відповідальність за вчинення дій, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиції чи обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди.
У постанові ОП ККС ВС від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к зроблено висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. 
Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.
Отже, відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК настає за умови, що особа одержує неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншою, визначеною статтею КК особою.
Посилання сторони захисту на те, що засуджений не міг впливати на членів МСЕК, оскільки останні не перебували в його підпорядкуванні, а також не встановлення апеляційним судом яким саме чином ОСОБА_8 впливав на членів МСЕК шляхом особистих зв`язків чи службових колегія суддів вважає безпідставними.
Передусім ОСОБА_8 був головою МСЕК , а отже не лише знав, а й спільно працював із іншими членами МСЕК. Тому в уяві інших осіб могло скластися враження про те, що останній має можливість використати свій вплив на прийняття рішень іншими членами МСЕК.
Вочевидь, що рішення МСЕК приймається колегіально. Однак як зловживання впливом можуть оцінюватися дії особи, яка впливає на окремих членів колегіального органу, які спільно приймають рішення, які входять до компетенції цього органу незалежно від результатів такого впливу чи відсутності впливу взагалі.
Судом апеляційної інстанції було досліджено посадову інструкцію голови міської МСЕК Хмельницького обласного центру медико-соціальної експертизи, відповідно до якої ОСОБА_11 , обіймаючи посаду голови МСЕК, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто був службовою особою.
Тож доводи сторони захисту про те, що засуджений не був службовою особою, а також про те, що він не міг здійснювати вплив на інших членів МСЕК колегія суддів відхиляє.
Для кримінально правової оцінки дій особи за ч. 2 ст. 369-2 КК необхідно встановити можливість суб`єкта цього діяння потенційно здійснити вплив на інших осіб, у здійсненні якого зацікавлений той, хто передає неправомірну вигоду. У цьому провадженні ОСОБА_8 інкримінувалося одержання неправомірної вигоди спільно із ОСОБА_9 за здійснення засудженим впливу на членів МСЕК щодо прийняття позитивного рішення про надання ОСОБА_10 ІІ групи інвалідності. Саме таку інформацію не повідомляв ОСОБА_9 ОСОБА_10 
І ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 були обізнані про те, що ОСОБА_8 обіймає посаду голови медико-соціальної експертної комісії, і що рішення про встановлення групи інвалідності приймається саме членами комісії, а не ОСОБА_8 одноособово. 
Колегія суддів звертає увагу, що у цьому кримінальному провадженні аналізує доводи касаційної скарги сторони захисту у частині кримінально правової оцінки дій засудженого саме за ч. 2 ст. 369-2 КК, тобто в межах висунутого обвинувачення і не буде вдаватися до пов`язаних питань, зокрема й щодо можливої кримінально правової оцінки вчиненого за ст. 368 КК чи іншими суміжними складами злочину.
Зі встановлених апеляційним судом фактичних обставин справи вбачається, що співучасть ОСОБА_8 і ОСОБА_9 полягала у контактуванні останнього із ОСОБА_10 , отриманні від неї усіх необхідних медичних документів для проходження МСЕК та передачі їх ОСОБА_8 , а також отриманні від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для обох співучасників злочину, а ОСОБА_8 як голова МСЕК, згідно відведеної йому ролі, мав вчинити дії щодо позитивного вирішення питання про встановлення ОСОБА_10 ІІ групи інвалідності, які полягали саме у здійсненні впливу на членів МСЕК.
Оскільки те, що рішення про встановлення ОСОБА_10 ІІ групи інвалідності приймається колегіальним органом МСЕК є загальновідомим фактом, то надання ОСОБА_10 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США за вирішення цього питання полягало у потенційному вчиненні засудженим як головою МСЕК дій щодо впливу на членів комісії з метою позитивного його вирішення.
Твердження захисників про те, що голова і члени МСЕК є працівниками (лікарями) комунальних закладів охорони здоров`я та не є у розумінні примітки до ст. 369-2 КК особами, уповноваженими на виконання функцій держави, були предметом ретельного дослідження суду апеляційної інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи неспроможними, навів обґрунтовані мотиви своїх висновків шляхом аналізу низки нормативно-правових актів, якими на законодавчому рівні визначено статус і діяльність усіх без виключення МСЕК, у тому числі й МСЕК у м. Хмельницькому, які здійснюють державну політику в сфері встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, тощо (Закон України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» від 06 жовтня 2005 року № 2961-IV).
Водночас апеляційним судом проаналізовано зміст Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою КМУ від 22 лютого 1992 року № 83, відповідно до якого МСЕК перебувають у віданні МОЗ України, яке є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.
На підставі вище наведеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що як голова, так і члени МСЕК є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Факт встановлення особі групи інвалідності є юридично значимим і тягне за собою багато правових наслідків як соціального характеру, так й іншого характеру. Органи, які уповноважені на встановлення цього факту вочевидь діють від імені держави, оскільки реалізовують її функцію саме в частині встановлення інвалідності певній особі.
Держава завжди реалізовує свої функції через конкретні, створені нею органи чи уповноважених нею осіб. Залежно від сфери прийняття рішення відповідні функції держави здійснюють створені для цього інституції.
У частині встановлення факту інвалідності таким органом, який покликаний здійснювати функції держави є медико-соціальні експертні комісії (МСЕК). Члени таких комісій приймають рішення від імені такої комісії, а отже у ході прийняття юридично значимих рішень комісії вони є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі досліджених та оцінених доказів з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у оскаржуваному судовому рішенні наведено докладні мотиви. Таким чином, висновки апеляційного суду про визнання ОСОБА_8 винуватим та його засудження за ч. 2 ст. 369-2 КК Суд вважає правильними.
Як убачається із вироку апеляційного суду, цей суд в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, поклав: 
-       протоколи про результати здійснення НС(Р)Д зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 26 серпня, 08 жовтня, 01 листопада 2021 року, якими зафіксовано обставини систематичного спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_10 щодо вирішення питання про встановлення останній групи інвалідності, вартості цієї послуги, і, так само, систематичне спілкування ОСОБА_9 із ОСОБА_8 щодо вирішення цього питання для ОСОБА_10 ; 
-       протоколи про результати здійснення НС(Р)Д візуальне спостереження за особою від 24 листопада 2021 року, якими зафіксовано обставини зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час якої остання передала ОСОБА_9 гроші за вирішення питання щодо встановлення їй групи інвалідності, який в подальшому зустрівся із ОСОБА_8 та передав останньому частину раніше обумовленої суми коштів за вирішення питання встановлення групи інвалідності ОСОБА_10 ;
-       протокол огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів від 26 жовтня 2021 року, відповідно до якого було оглянуто та помічено надані ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1100 доларів США, які надалі ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 як неправомірну вигоду для нього та ОСОБА_8 за вирішення питання щодо встановлення їй групи інвалідності;
-       протокол про хід і результати НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01 листопада 2021 року, в якому зафіксовано обставини передачі ОСОБА_10 заздалегідь помічених грошей у сумі 1100 доларів США ОСОБА_9 , який в свою чергу частину цих грошей у сумі 700 доларів США передав ОСОБА_8 за вирішення витання щодо встановлення ОСОБА_10 групи інвалідності;
-       протоколи огляду місця події та освідування ОСОБА_8 від 26 жовтня 2021 року, а також висновок експерта від 06 грудня 2021 року № СЕ-19/123-21/8663-ФХД, відповідно до яких на руках засудженого виявлено нашарування спеціальної люмінесцентної органічної речовини, якою були попередньо помічені видані ОСОБА_10 грошові кошти, які остання передала ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди для нього та ОСОБА_8 за вирішення питання щодо встановлення їй групи інвалідності, а також в портфелі засудженого було виявлено та вилучено пакет медичних документів ОСОБА_10 необхідних для призначення їй групи інвалідності, в якому знаходилися вказані грошові кошти в сумі 700 доларів США;
-       показання свідка ОСОБА_9 , який вказав на ОСОБА_8 як на особу, якій він передав неправомірну вигоду у сумі 700 доларів США за вирішення питання щодо встановлення ОСОБА_10 групи інвалідності;
-       показання свідка ОСОБА_10 , яка зазначила, що на виконання попередньої домовленості за позитивне вирішення питання про присвоєння їй групи інвалідності вона передала ОСОБА_9 1100 доларів США, частину з яких останній повинен був передати голові МСЕК ОСОБА_8 .
За результатами касаційної перевірки Суд дійшов висновку, що апеляційний суд на підставі досліджених та оцінених доказів, які є належними та допустимими, шляхом всебічного та повного з`ясування усіх обставин цього кримінального провадження дійшов до обґрунтованих та умотивованих висновків про доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і правильно кваліфікував його дії.
Твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є необґрунтованими та спростовуються повторно дослідженими судом апеляційної інстанції доказами, зміст яких детально відтворено у вироці цього суду.
Попри твердження сторони захисту, апеляційний суд за результатами повторного дослідження доказів обґрунтовано визнав протоколи за результатами проведених НС(Р)Д допустимими доказами, оскільки вказані протоколи складено відповідно до вимог КПК. З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Доводи сторони захисту про те, що апеляційний суд здійснив повторне дослідження доказів із істотним порушенням КПК, яке виразилося у нездійсненні допиту засудженого, колегія суддів відхиляє, оскільки як убачається із досліджених звукозаписів судових засідань суду апеляційної інстанції, ОСОБА_8 разом із його захисниками брали участь в усіх судових засіданнях, у тому числі й під час допиту свідків. Водночас сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти перед судом клопотання, у тому числі, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, однак таким своїм правом не скористалася.
В останньому судовому засіданні апеляційного суду, яке відбулося 19 грудня 2023 року, засуджений надавав пояснення та висував свою версію подій, яка знайшла своє відображення у вироку суду апеляційної інстанції і була спростована цим судом шляхом дослідження і оцінки усіх обставин справи та наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.
Суд не встановив істотного порушення вимог КПК під час апеляційного перегляду справи судом апеляційної інстанції, у тому числі й під час повторного дослідження доказів.
Покарання ОСОБА_8 , попри твердження захисника ОСОБА_7 , призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, і воно є справедливим.
Під час призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких корупційних кримінально-караних діянь та характеризується підвищеною суспільною небезпечністю, конкретні обставини його скоєння, посткримінальну поведінку ОСОБА_8 та дані про нього, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання. Також апеляційним судом враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Посилання у касаційній скарзі захисника про неврахування судом апеляційної інстанції характеризуючих даних про ОСОБА_8 та досудової доповіді, що є підставою для пом`якшення покарання, як про це просить захисник, на думку Суду, є необґрунтованими.
Суд вважає, що в ході розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не допустив істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вирок апеляційного суду є вмотивованим та відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані захисниками касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
ВирокХмельницького апеляційного суду від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3