ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/3317/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Кібенко О.Р., Кролевець О.А.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергооблік"

на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Ващенко Т.М.)
від 06.07.2023
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.)
від 06.02.2024

у справі № 910/3317/23 

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергооблік"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

за участю представників учасників справи:
позивача - не з`явилися
відповідача  - Даниляк О.С.
третьої особи - Цалованська-Луференко Я.Л.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" (далі - ПрАТ "Енергооблік") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України") про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії від 10.01.2023 №     554-23 (нова редакція від 27.01.2023), виданою Акціонерним товариством "Банк Альянс" в забезпечення виконання позивачем зобов`язань за проведеними Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" торгами (UA-2022-12-26-005095-a).

1.2. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначав, що 06.02.2023 позивача було оголошено переможцем закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, про що свідчить протокол № 22-3301-д про рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі. З огляду на те, що на подання пакету документів переможця відведено обмежений термін, а саме 4 календарні дні, тобто до 10.02.2023 включно, одразу після публікації про переможця 06.02.2023 ПрАТ "Енергооблік" почало готувати пакет документів, в тому числі був замовлений в Департаменті інформатизації Міністерства внутрішніх справ України витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Так як витяг надається сторонньою організацією на це потрібен певний час, тому 09.02.2023 був завантажений попередній пакет документів переможця, що містив Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2022. Проте, протоколом № 22-3301-відх. від 17.02.2023 було прийнято рішення щодо відхилення пропозиції учасника по предмету закупівлі, з тих підстав, що переможцем закупівлі не надано (не оприлюднено) через електронну систему закупівель документ відповідно до пункту 1.4.1 Додатку 3 до тендерної документації, оскільки "Витяг про несудимість.zip" завантажено 13.02.2023 10:20, однак дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 06.02.2023 о 10:20. Таким чином, Переможцем завантажено зазначений документ з порушенням строку вказаного у тендерній документації.

Позивач наголошував, що витяг з актуальною датою до ПрАТ "Енергооблік" надійшов 13.02.2023, його одразу було завантажено, також підприємство повідомляло, що, зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку підприємство просило поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції. Крім того, протокол № 22-3301-відх. від 17.02.2023, згідно якого прийнято рішення щодо відхилення пропозиції Учасника по предмету закупівлі складений з порушенням, адже у протоколі зазначено про відхилення пропозиції іншої юридичної особи, а не позивача. 

З урахуванням наведеного, позивач вважає, що банківська гарантія не підлягає виконанню, оскільки підприємством було дотримано усі вимоги щодо оформлення тендерної документації та надано усі документи у встановлений Законом строк.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/3317/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи №22-3301-відх від 17.02.2023 на підставі абз. 3 пункту 3 статті 41 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. При цьому, позивач був обізнаний з вимогами Тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 26.12.2022, був обізнаний про встановлені стислі строки для надання такого документа при проведенні процедури закупівлі, тож не був позбавлений можливості вчинити дії з його отримання до дати визначення переможцем торгів.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 у справі №910/3317/23 рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 залишено без змін. 

2.4. Суд апеляційної інстанції, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах вимог та доводів апеляційної скарги, погодився із висновками місцевого господарського суду в повній мірі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 у справі №910/3317/23, Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" подало касаційну скаргу, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Підставою касаційного оскарження Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" визначило пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

3.4. Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" підставою касаційного оскарження зазначило пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", положення Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 14.12.2020 №     2628 "Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції", Постанови КМУ від 12.10.2022 №     1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", які не містять такої умови для вимоги сплати гарантійного платежу як порушення способу чи оформлення документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

3.5. ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" у відзиві на касаційну скаргу проти її вимог та доводів заперечило та просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, мотивуючи його, зокрема, тим, що тендерну документацію складено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, терміни та вимоги вживаються  в значеннях та редакціях, визначених Законом та/або Особливостями; строк, протягом якого переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику відповідні документи визначається саме положеннями пункту 44 Особливостей та становить строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Товариство зазначило, що доводи скаржника за своїм змістом є лише формою незгоди із рішеннями судів та по суті зводяться до вільного тлумачення норм чинного законодавства.

3.6. Третя особа Акціонерне товариство "Банк Альянс" у поясненнях підтримала вимоги та доводи позивача, також зазначила, що відсутній факт настання гарантійного випадку, оскільки принципалом (позивачем) не допущено порушення зобов`язання, виконання якого забезпечувалося.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (замовник) 26.12.2022 у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ) (оголошення UA-2022-12-26-005095-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-26-005095-a).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.01.2023, 12:00 год. 

ПрАТ "Енергооблік" подало свою тендерну пропозицію 30.01.2013 о 09:48 год.

Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 706     000,00 грн.

Інших учасників на даних торгах не було.

06.02.2023 переможцем закупівлі було оголошено ПрАТ "Енергооблік", що підтверджується протоколом № 22-3301-д рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі.

Для участі в торгах позивач надав банківську гарантію №554-23 (нова редакція від 27.01.2023), якою банк-гарант - АТ "Банк Альянс" (третя особа) для цілей забезпечення тендерної документації учасника (принципала) процедури закупівлі.

За цією гарантією (далі - Гарантія) банк-гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній форм: ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням ні SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

сплата бенефіціару суми гарантії;

отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);

- відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Сума гарантії складає 706     000,00 грн.

Дані торги UA-2022-12-26-005095-a проведено відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), тож на подання пакету документів переможця відведено обмежений термін, а саме 4 календарні дні (до 10.02.2023 включно).

Після публікації про переможця процедури закупівлі 06.02.2023, позивач замовив у Департаменті інформатизації Міністерства внутрішніх справ України Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

09.02.2023 позивачем був завантажений попередній пакет документів переможця, що містив Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2022.

Витяг з актуальною датою, позивачу надійшов 13.02.2023 та його одразу було завантажено.

Позивач зазначав, що зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку, ПрАТ "Енергооблік" просило замовника поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції.

Проте, протоколом № 22-3301-відх. від 17.02.2023 замовник прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача.

Відповідно до протоколу №22-3301 від 17.02.2023 пропозиція позивача, якого визначено переможцем торгів, відхиляється на підставі:

- абз. 3 пункту 3 статті 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", якщо переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей; 

- учасником ПрАТ "Енергооблік" (ЄДРПОУ: 24662711), якого протоколом №22-3301-д від 06.02.2023 було визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір, не надано (не оприлюднено) через електронну систему закупівель документи, а саме: відповідно до пункту 1.4.1 Додатку 3 до Тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Позивач наголошував, що "Витяг про несудимість.zip" завантажено 13.02.2023 о 10:20, однак дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 06.02.2023 о 10:20.           

Відповідач в обґрунтування заперечень проти позову зазначав, що позивачем, як переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не було виконано вимоги тендерної документації, а документ про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 України "Про публічні закупівлі", який відповідає вимогам тендерної документації, завантажений позивачем до електронної системи закупівель після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей та тендерною документацією.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

5.2. Верховний Суд у постанові від 17.01.2023 у справі №910/20309/21 зазначив, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, статтею 287 Господарського процесуального кодексу України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

5.3. Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

5.4. Згідно із статтею 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина перша статті 548 Цивільного кодексу України).

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (стаття 560 Цивільного кодексу України).

Стаття 561 Цивільного кодексу України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

5.5. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

5.6. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №     1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №     1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 частини третьої статті 22 Закону).

Згідно з частиною третьою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Пунктами 37 - 39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується). Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.

Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) в разі, якщо, зокрема: 

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

5.7. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що замовником закупівлі UA-2022-12-26-005095-a на порталі prozorro.gov.ua було розміщено тендерну документацію. Підпунктами 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу III Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки 1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Тендерної документації.

Поданням своєї тендерної пропозиції та шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, зокрема, відсутність підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей.

Поданням своєї тендерної пропозиції учасник, серед іншого, також підтверджує, що тендерна пропозиція подається з дотриманням чинного законодавства та нормативних актів України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a тендерної документації встановлено вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку 3 до Тендерної документації.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 30.01.2023 позивач через електронну систему закупівель подав свою тендерну пропозицію для участі в торгах.

06.02.2023 позивача визначено переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, у зв`язку з чим цього ж дня в електронній системі закупівель на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

5.8. Підпунктами 1.4.1, 1.4.3 пункту 1.4 розділу 1 Додатку 3 до тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону:

- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що:

особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі).

5.9. З урахуванням наведеного, а також того, що позивач у строк до 10.02.2023 мав оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону, проте 09.02.2023 ним було оприлюднено Витяг від 22.12.2022 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 22.12.2022, а оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2022-12-26-005095-a було оприлюднене 26.12.2022, суди обох інстанцій дійшли висновку, що завантажений позивачем 09.02.2023 до електронної системи закупівель документ про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону, виданий раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та, як наслідок, не відповідає вимогам, встановленим Тендерною документацією. А завантажений позивачем 13.02.2023 Витяг від 13.02.2023 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 13.02.2023, було подано вже після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей та Тендерною документацією (тобто після спливу чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю).

5.10. Відповідно до пункту 4 розділу V Загальної інструкції тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Пунктом 5 розділу VI Загальної інструкції тендерної документації передбачено, що в разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Постановою, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Постанови, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Приміткою до розділу 1 Додатку 3 до тендерної документації наголошено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог пункту 1.4 у строк, визначений частиною першою Додатку 3, буде підставою для відхилення пропозиції (учасник не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей).

5.11. З урахуванням наведеного, суди дійшли висновку, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не виконав вимоги тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обґрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи №     22-3301-відх від 17.02.2023.

При цьому, колегія суддів погоджується з обґрунтованими висновками судів про те, що позивач був обізнаний з вимогами тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 26.12.2022, був обізнаний про законодавчо встановлені стислі строки для надання такого документа при проведенні процедури закупівлі, тож не був позбавлений можливості вчинити дії з його отримання до дати визначення переможцем торгів.

5.12. Як встановлено судами, тендерною документацією було передбачено надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 706     000,00 грн, яке і було надано третьою особою шляхом видачі Гарантії.

Пунктами 1.11, 1.12 Додатку 6.1 тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини третьої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/ оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем було допущено порушення вимог Закону та тендерної документації в процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, зокрема подання Витягу від 22.12.2022 з порушенням вимог, встановлених тендерною документацією, а Витягу від 13.02.2023 з порушенням строків подання, встановлених Особливостями та тендерною документацією, що є підставою для неповернення відповідного забезпечення.

5.13. Наведені ж у касаційній скарзі доводи фактично стосуються необхідності переоцінки доказів, тобто зводяться до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі, та довільного тлумачення положень Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови КМУ від 12.10.2022 №     1178, оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до пункту 44 Особливостей, зокрема, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону; згідно з підпунктами 1.4.1, 1.4.3 пункту 1.1 частини першої додатку 3 тендерної документації перелік документів, що подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; 06.02.2023 в електронній системі закупівель визначено переможця торгів й прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, тому товариство як переможець торгів повинен у строк до 10.02.2023 подати документи, визначені умовами тендерної документації. Однак, як встановлено судами, вказані документи подані позивачем не відповідають вимогам тендерної документації (щодо Витягу від 22.12.2022) та подані з порушенням строку, визначеного чинним законодавством України та умовами тендерної документації (щодо Витягу від 13.02.2023).

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій, оскільки згідно з імперативними приписами статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

До того ж встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).

5.14. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції ухвалені з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2. Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6.3. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються  відповідно на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 у справі №910/3317/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                 В. Студенець

Судді                                                                                                             О. Кібенко 

                                                                                                                     О. Кролевець