ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2024 року
м. Київ
справа № 539/2912/19
провадження № 51-954км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                          
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                    ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської обл., жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2023 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів у ньому.
Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку, ОСОБА_6 , 25 листопада 2018 року близько 15:00 прибув до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває у користуванні ОСОБА_8 , з метою відшукування своєї співмешканки ОСОБА_9 та повернення її до місця проживання ( АДРЕСА_1 ). Зайшовши до житлового будинку ОСОБА_8 , ОСОБА_6 помітив, що ОСОБА_9 перебуває у кухні вказаного приватного будинку та вживає алкогольні напої разом із ОСОБА_10 , в зв`язку з чим ОСОБА_6 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, з мотивів ревнощів, вчинив сварку із ОСОБА_10 , під час якої ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 не менше 10 ударів кулаками по голові та тулубу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та призвели до смерті потерпілого протягом 2-10 годин після їх нанесення.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 14 грудня 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо його підзахисного в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї позиції стверджує, що оскаржувані судові рішення були постановлені на підставі доказів, які, на його думку, є недопустимими, зокрема, висновок експерта від 12 квітня 2021 року № 36 (експертиза за матеріалами справи), оскільки в її основу покладено висновки попередніх експертиз, які зроблено на підставі неточних показань свідків щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.
Зазначає, що постанова про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження також є недопустимим доказом, оскільки її датовано 06 листопада 2018 року, враховуючи, що відомості в ЄРДР за ч. 1 ст. 115 КК внесено 06 грудня 2018 року.
Наполягає, що судом не допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Вважає, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою, оскільки він перший, хто виявив труп ОСОБА_10 та повідомив поліцію про злочин, є старостою села, видавав довідки-характеристики на ОСОБА_6 та інших свідків по справі, а також постійно комунікує з правоохоронними органами, тому, на думку захисника, показання цього свідка суд не повинен був брати до уваги.
Звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження додатків до протоколів слідчих дій, що, на його думку, свідчить про їх недопустимість.
Вказує про порушення ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не було надано доступу до речових доказів і  результатів тимчасового доступу. Також сторона захисту була позбавлена можливості  безпосереднього дослідження  речових доказів в судовому засіданні, що, на його думку, є грубим порушенням права на захист.
Підсумовуючи, загалом перераховує всі докази, які покладені в основу обвинувального вироку і зазначає про їх недопустимість, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК. Запевняє на відсутності причинно-наслідкового зв`язку між діями його підзахисного з наслідками у виді смерті потерпілого.
Покликаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), стверджує, що суддя ОСОБА_15 не мала право розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 по суті, оскільки вона під час підготовчого судового засідання ухвалила рішення про повернення обвинувального акту прокурору у цьому провадженні.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі сторони захисту, та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення, оскаржувані судові рішення просив залишити без змін.
 
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги захисника він заперечує правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження та зазначає про не допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що зводиться до тверджень про неповноту судового розгляду, що на підставі статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, касатор посилається у своїй скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Водночас у касаційній скарзі сторони захисту не порушується питання про недопустимість доказів з огляду на ст. 87 КПК, а йдеться про їх неправильну оцінку, недостовірність та недостатність для висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів уважає надану оцінку доказам судами попередніх інстанцій правильною.
Аргументи сторони захисту щодо недоведення належними й допустимими доказами наявності у діях ОСОБА_6 ознак інкримінованого злочину є хибними.
Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК настає у разі заподіяння особі умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Для застосування ч. 2 ст. 121 КК обов`язковою і необхідною умовою є встановлення необхідного причинного зв`язку між тяжкими тілесними ушкодженнями і смертю, що настала.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами,  ОСОБА_6 умисно  та цілеспрямовано завдав потерпілому ударів в голову, що стало наслідком настання тяжких тілесних ушкоджень,  які спричинили його смерть, що підтверджується показанням самого обвинуваченого, свідків, експертів, висновками експертів, письмовими і речовими доказами у справі, детально відображеними у вироку.
Наявні в матеріалах кримінального провадження докази є належними та  допустимими, узгоджуються між собою, а тому об`єктивних підстав сумніватись в їх достовірності немає.
Доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою, а тому його показання суд не повинен був приймати до уваги, колегія суддів відхиляє, адже захисник не надає обґрунтованих пояснень в чому саме полягає його зацікавленість, враховуючи, що  ОСОБА_14 не був очевидцем подій, не є родичем потерпілого чи обвинуваченого. Про зацікавленість, на яку вказує захисник, мають свідчити конкретні факти, зокрема, перебування у родинних, дружніх чи неприязних відносинах. Крім того, як зазначив районний суд, цього свідка було допитаного за клопотанням сторони захисту, його показання є лише свідченнями про стиль життя родини потерпілого та того, що він був присутній при відібранні письмових пояснень адвокатом ОСОБА_16 від ОСОБА_12 (матері ОСОБА_10 ). 
Твердження касатора про те, що протоколи слідчих експериментів за участі обвинуваченого і свідків та похідні від них докази слід визнати недопустимими колегія суддів уважає безпідставними, з огляду на те, що вони ґрунтуються на його суб`єктивній оцінці та не відповідають даним, наявним у досліджених доказах. Слідчі дії проведено згідно з вимогами ст. 240 КПК, а складені за результатами їх проведення протоколи відповідають приписам статей 104, 105 КПК.
Верховний Суд погоджується з судами попередніх інстанцій, що відсутність фототаблиці, чи відеозапису, чи невідображення на диску слідчої дії через його пошкодження автоматично не тягне недопустимість протоколу слідчого експерименту, оскільки ч. 2 ст. 240 КПК визначено, що під час проведення слідчого експерименту може проводитися відеозапис, тобто вказане не є обов`язковим, а ч. 6 ст. 240 цього Кодексу регламентує, що за результатами проведення слідчого експерименту обов`язковим є складання протоколу. Отже, відсутність відеозаписів проведення слідчих експериментів, конкретно у цьому кримінальному провадженні, не може бути наслідком визнання недопустимими цих доказів.
Колегія суддів уважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що дата винесення постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження - «06 листопада 2018 року»  є істотним порушенням норм КПК, враховуючи, що з тексту постанови можна чітко встановити коли внесено відомості до ЄРДР, фабулу справи та підстави для винесення цієї постанови, а невірно зазначена дата «06 листопада 2018 року» замість « ІНФОРМАЦІЯ_2 » слід уважати опискою, що не тягне визнання цього доказу та похідні від нього недопустимими.
Що стосується доводів сторони про порушення права на захист, зокрема ст. 290 КПК (щодо ненадання доступу до речових доказів), то вони спростовуються матеріалами провадження, зокрема, до 28 вересня 2021 року захист ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_16 , який, як свідчать матеріали, ознайомлювався з ними, подавав клопотання і не повідомляв суду про порушення вимог ст. 290 КПК. В подальшому захист ОСОБА_6 в суді першої інстанції здійснювали адвокати ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а в суді апеляційної інстанції - адвокат ОСОБА_7 , який також ознайомлювався з матеріалами провадження, про що свідчить відповідна розписка, подавав апеляційну скаргу та доповнення до неї, брав безпосередню участь під час апеляційного провадження і не стверджував про такі порушення. Разом з тим, колегія суддів уважає незрозумілим, про які обмеження стверджує захисник (в частині, що стосується результатів тимчасового доступу), оскільки у цьому провадженні не міститься доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, та які було отримано в порядку ст. 160 КПК. Ці твердження сторони захисту колегія суддів уважає голослівними і такими, що не знайшли свого відображення в матеріалах провадження.
Колегія суддів критично оцінює твердження захисника про те, що висновок експерта від 12 квітня 2021 року № 36 є недопустимим доказом, з огляду на те, що захисник не вказує в касаційній скарзі критерії його недопустимості, визначені ст. 87 КПК, а фактично не погоджується з оцінкою цього доказу, яку дано судами попередніх інстанцій.
Так, висновком експерта від 12 квітня 2021 року № 36 комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 (експертиза за матеріалами справи), яким враховано дані висновку експерта № 317-1, судово-гістологічні дослідження трупа ОСОБА_10 , встановлено ступінь і тяжкість тілесних ушкоджень, які не є характерними для самозаподіяння і мають ознаки прижиттєвості,їх локалізацію, а також причину смерті ОСОБА_10 : закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку з внутрішньочерепними крововиливами.
Цією ж експертизою співставлено морфологічну картину тілесних ушкоджень на макро- та мікроскопічному рівні, які дали підставу вважати, що вони могли утворитися в період часу за 6-12 години до настання смерті, на що вказують об`єктивні судово-медичні дані, зазначені у висновку.
Як встановили експерти, перебування тіла трупа не в місці заподіяння тілесних ушкоджень, а в іншому місці, відсутність ознак його переміщення, ознак гниття, природна поза трупа, розміщення одягу з оголеною тазовою частиною та калові маси на шкірі навколо заднього проходу в сукупності можуть свідчити про те, що смерть ОСОБА_10 настала на місці виявлення його тіла в туалеті. Перед настанням смерті втрата свідомості могла бути короткочасною, оскільки не виявлені як місцеві, так і загальні ознаки прижиттєвої дії низької температури.
Отже, клінічна картина перебігу черепно-мозкової травми могла протікати з двохфазною нетривалою втратою свідомості: відразу після заподіяння ударів по голові, та безпосередньо перед настанням смерті.
Також експерти констатували, що враховуючи орієнтовний проміжок часу (6-12 годин) після заподіяння тілесних ушкоджень до настання смерті, то саме в цей проміжок часу (за виключенням двохфазної короткочасної втрати свідомості) ОСОБА_10 не був позбавлений можливості самостійно пересуватися.
Оскільки смерть потерпілого могла настати на місці виявлення його трупа, то, враховуючи метеодані за період часу з 25 листопада по 06 грудня 2018 року, посмертні зміни відбувалися в два етапи:
1-й період - охолодження тіла від нормальної температури до температури навколишнього середовища, а потім до 0°, що, зважаючи на тілобудову, розміщення елементів одягу та інші фактори, могло скласти близько 1,5 доби;
2-й період - замерзання трупа та перебування в стані природної консервації аж до його виявлення 06 грудня 2018 року.
Підсумовуючи всі викладені вище дані, з урахуванням встановленого короткого проміжку часу заподіяння тілесних ушкоджень та даних матеріалів кримінального провадження, експерти дійшли висновку, що: 1) по давності всі тілесні ушкодження можуть відповідати строку та обставинам, про які вказують очевидці події, а саме 25 листопада 2018 року близько 15:00; 2) смерть ОСОБА_10 могла настати через 6-12 годин після заподіяння йому тілесних ушкоджень, тобто в період часу приблизно з 21:00 25 листопада 2018 року до 03:00 26 листопада 2018 року; 3) показання, які надали під час судового розгляду ОСОБА_8 (в частині того, що бачив ОСОБА_10 живим на 2-3 день після нанесення йому тілесних ушкоджень 25 листопада 2018 року) та ОСОБА_13 (про те, що бачив живим ОСОБА_10 27 листопада 2018 року) з судово-медичної точки зору є безґрунтовними (т. 2, а. к. п. 58-67).
Що стосується розбіжностей в показаннях свідків по механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , про які зазначає касатор у скарзі, то суди попередніх інстанцій зазначили, що неспівпадіння показань свідків у деталях наявне через індивідуальні особливості кожної людини окремо сприймати ситуацію, що відбувається і подальше її відтворення через певний проміжок часу. Також взято до уваги особливості пам`яті свідків з урахуванням факту перебування їх у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вони не заперечували вживання алкоголю того дня.
Разом з тим слід констатувати, що розбіжності в показаннях свідків спростовуються  висновком комісійної експертизи від 12 квітня 2021 року № 36, а також показаннями експерта ОСОБА_19 , яка повністю підтримала висновок комісійної експертизи та зазначила, що причиною смерті ОСОБА_10 є черепно-мозкова травма. Усі тілесні ушкодження синхронні за часом, утворилися в короткий проміжок часу. З протоколу огляду місця події встановлено, що на килимі велика пляма крові. Так, група крові однакова як в потерпілого, так і в обвинуваченого, але дані про кровотечу в ОСОБА_6 відсутні. Величина плями свідчить, що джерело кровотечі дотичне до килиму, тобто з носа і надбрівної дуги могла кров потрапити на килим. У ОСОБА_10 була субдуральна гематома, яка не позбавляє можливості вчиняти активні дії. Первинна короткочасна втрата свідомості відбулась після удару, після якої приходять до тями і можуть вчиняти активні дії, пройти близько 800 метрів до свого будинку тощо. Поза трупа переконливо свідчить про те, що смерть настала на місці його виявлення. Ніс - це місце контакту для черепно-мозкової травми. Процес, який призвів до смерті ОСОБА_10 , був запущений 25 листопада 2018 року і саме на тому місці, на яке вказують усі свідки. Для таких наслідків достатньо було мінімальної кількості ударів. Всі синці на трупі були одного кольору, тобто це результат одномоментної дії. Не могло бути такого, що побили там, де вказують свідки, потім походив і його ще десь побили. Смерть потерпілого міг спричинити як удар в ліву надбровну дугу, так і в ніс, так і у праву щоку. Як кожний окремо, так і у сукупності.
Отже, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, надавши належну оцінку доказам, суд дійшов вмотивованого висновку, що дії ОСОБА_6 мали активний характер, були цілеспрямовані на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, та між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, існував прямий причинний зв`язок.
Апеляційний суд перевірив ці висновки місцевого суду, визнав їх обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення. З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і Верховний Суд.
Під час перевірки доводів апеляційних скарг захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , апеляційний суд вважав доводи сторони захисту  необґрунтованими. При цьому, з огляду на зміст апеляційних скарг захисників, жоден із їх доводів не залишився поза увагою апеляційного суду та на кожен із них суд в оскаржуваній ухвалі дав належну відповідь, навівши докладні мотиви свого рішення щодо залишення апеляційних скарг сторони захисту без задоволення.
Разом із цим, апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й докази, досліджені й перевірені місцевим судом під час судового розгляду, яким місцевий суд надав відповідну правову оцінку, дійшов безспірного висновку про доведеність вчинення  ОСОБА_6 кримінального правопорушення, за яке його засуджено. Водночас апеляційний суд не давав іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, враховуючи, що сторона захисту під час апеляційного провадження не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів попередніх інстанцій, касаційна скарга адвоката  ОСОБА_7 також не містить.
Таким чином, слід констатувати, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним та/або іншими особами нових аналогічних злочинів.
 
Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, апеляційний розгляд здійснено з дотримання вимог статей 405, 404 КПК, а постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Крім іншого, захисник стверджує про ухвалення вироку незаконним складом суду, зокрема через наявність у судді ОСОБА_15 , головуючої по справі, підстав для заяви про самовідвід у цьому провадженні, оскільки вона ухвалювала судове рішення 11 лютого 2019 року, у підготовчому судовому засіданні, про повернення обвинувального акту прокурору, що, на його думку, є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, однак Верховний Суд уважає такі твердження безпідставним.
Так, пунктом 4 ч. 1 ст. 75 КПК регламентовано, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Водночас у ст. 76 КПК наведено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, однак, як правильно зазначив апеляційний суд, частини 1 та 2 цієї статті не містять заборони для судді, яка ухвалила судове рішення про повернення обвинувального акту.
Доводи касаційної скарги є аналогічними доводам, що були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити обставини вчиненого.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування судових рішень, як того просить захисник засудженого, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

 
ухвалив:
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                           ОСОБА_3