ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2024 року
м. Київ
 
справа № 359/2636/19
провадження № 51-7397км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 , 
захисника                                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019110000000068, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований ( АДРЕСА_1 ) та проживає ( АДРЕСА_2 ) у тому ж населеному пункті,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Вирішено питання стосовно процесуальних витрат. 
Позовну заяву прокурора відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування збитків, заподіяних державі в розмірі 254 012,04 грн, залишено без розгляду.
Згідно з обвинувальним актом, наказом від 31 жовтня 2013 року № 346-0  ОСОБА_8 призначено на посаду головного державного інспектора митного поста «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів.
ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, 31 травня та 07 червня 2014 року, будучи уповноваженим на виконання функцій держави шляхом здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, перевірки дотримання суб`єктами ЗЕД заходів нетарифного регулювання, знаючи й усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, усупереч інтересам служби, порушуючи вимоги статей 54, 69 Митного кодексу України, Закону України «Про ставки вивізного (експортного) мита на брухт легованих чорних металів, брухт кольорових металів та напівфабрикати з їх використанням», постанови Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2013 року № 950 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2014 рік», не виконуючи при цьому вимог п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30 травня 2012 року № 631, здійснив неповну перевірку наданих до митного оформлення документів та даних, унесених до митних декларацій № 1251100002014/044540, № 1251100002014/044541, № 1251100002014/044637 та № 1251100002014/044638, унаслідок чого ТОВ «Гарантія плюс» отримало можливість сплачувати вивізне мито не в повному обсязі.
Унаслідок протиправних дій ОСОБА_8 держава не отримала вивізне мито на загальну суму 254 012,04 грн, що відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.
Зазначені дії ОСОБА_8 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК України як умисні дії, що виразилися в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки, тобто полягало у зловживанні службовим становищем.
За ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 залишено без задоволення, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Не погоджується з твердженням суду про недопустимість доказів, зібраних саме слідчими прокуратури. З посиланням на п. 1 розд. XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), п. 4 розд. VI «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Державне бюро розслідувань» вважає законним проведення досудового розслідування  слідчими органів прокуратури.
Прокурор не погоджується з визнанням недопустимими доказами матеріалів кримінального провадження, які були долучені стороною обвинувачення в копіях, не завірених у встановленому законом порядку, без конкретизації судом цих документів, у тому числі копії висновку судово-економічної експертизи від 31 жовтня 2017 року № 10151/17/45.
На думку прокурора, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження твердження суду про відсутність у ОСОБА_8 зацікавленості у сплаті ТОВ «Гарантія плюс» вивізного мита не в повному обсязі та в одержанні неправомірної вигоди юридичною компанією, зареєстрованою в Німеччині.
Стверджує, що апеляційний суд в ухвалі від 05 вересня 2023 року обмежився висновками суду першої інстанції та взагалі не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині допустимості усіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні № 42015110000000471, з якого 04 березня 2019 року виділено матеріали кримінального провадження № 42019110000000068 стосовно ОСОБА_8 , а також щодо передбаченого законодавством дворічного строку закінчення досудового розслідування слідчими органів прокуратури з початку діяльності Державне бюро розслідувань (далі - ДБР).
Вважає, що суди попередніх інстанцій порушили вимоги статей 22, 23, 86, 92, 94, 370, 374, 419 КПК України та безпідставно визнали всі докази сторони обвинувачення недопустимими.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, захисник в інтересах ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просить скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 .  
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як визначено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, установлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Щодо доводів прокурора про подальше здійснення досудового розслідування у цьому провадженні слідчими прокуратури, а не слідчими ДБР, то суд звертає увагу на таке. 
Частиною 4 ст. 216 КПКвизначено кримінальні правопорушення, підслідні слідчим органам державного бюро розслідувань.
Частиною 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК передбачено, що у разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку.
Це положення кореспондує абзацу 2 п. 4 Розділу VI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», згідно з яким кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.
Суд приходить до висновку, що такий дворічний строк проведення досудового розслідування слідчими органів прокуратури у розпочатих ними кримінальних провадженнях потрібно обчислювати з дня початку діяльності ДБР.
За правилами п. 20-1 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України днем початку діяльності Державного бюро розслідувань є день опублікування у газеті "Урядовий кур`єр" відповідного повідомлення його керівником.
Як убачається із оголошення, опублікованого у газеті «Урядовий кур`єр» (№ НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) від 23 листопада 2018 року), директор ДБР повідомив про початок діяльності ДБР з 27 листопада 2018 року.
Відтак днем початку діяльності ДБР є 27 листопада 2018 року.
З огляду на викладене слідчі органів прокуратури були вправі здійснювати досудове розслідування у розпочатих кримінальних провадженнях до 27 листопада 2020 року включно.
Колегія суддів Верховного Суду також погоджується з доводами прокурора стосовно безпідставності висновку місцевого суду про визнання недопустимими доказами матеріалів кримінального провадження, які були долучені стороною обвинувачення в копіях, не завірених у встановленому законом порядку.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 безпідставно виправдано у зв`язку з недоведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд відхиляє. 
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, 31 травня та 07 червня 2014 року вчинив дії, що порушують вимоги законодавства України, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо того, що не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та зазначає таке.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати  матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.
Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вбачає, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_8 умисно використав своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, оскільки сторона обвинувачення не надала достатніх доказів висунутого ОСОБА_8 обвинувачення. Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, з чим погодився апеляційний суд і погоджується колегія суддів Верховного Суду.  
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 , і дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах його апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. 
Ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були безумовними підставами для скасування судових рішень, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора  ОСОБА_7 , у результаті перевірки кримінального провадження стосовноОСОБА_8  не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                ОСОБА_3