П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 червня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/32068/23	
                          Головуючий в 1 інстанції Харченко Ю.В.
Дата і місце ухвалення 05.02.2024р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                      суддів:      Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,
                                         
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 р. у справі №420/32068/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року, включно; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року, включно в сумі 73 602 гривні 33 копійки, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року №100.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 р. позов частково задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.08.2018 року по 24.02.2019 року, включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.08.2018 року по 24.02.2019 року, включно в сумі 48195,12 грн., відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року №100.
У задоволенні решти позовних вимог, відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі не врахував, що рішення Одеського окружного адміністративного суду  по справі №420/1370/23 від 04.04.2023р. виконано своєчасно та у повному обсязі, а отже на даний час у військової частини відсутні жодні зобов`язання перед позивачем. 
Також апелянт зазначив, що положення ст. 116-177 КЗпП України, та постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 не розповсюджуються на спірні правовідносини. Зауважив, що позивач виключений зі списків військової служби за його згодою після проведення з ним усіх необхідних розрахунків,  наказ про звільнення не оскаржував, а отже погодився з вірністю проведених з ним розрахунків при звільнені.  
Крім цього, апелянт не погоджується з періодом за який суд зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Зважаючи на зазначене апелянт просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити  позивачу у задоволенні позову.
Справа призначена до розгляду у порядку письмового провадження у відповідності до п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23.08.2018 року №40-РС позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а», частини 5, пункту 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (закінченням строку контракту).
21.10.2023 року, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду  від 15.05.2023р. по справі №420/1368/23, Військовою частиною проведено перерахунок та виплата на користь ОСОБА_1 індексацію-різниці грошового забезпечення за період з 01.03.2018р. по 23.08.2018 р. у сумі 23 097,41 грн.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року, позивач звернувся до суду першої інстанції з відповідним позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції частково визнав право позивача на  отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.08.2018 року по 24.02.2019 року, у зв`язку з чим зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити останній в сумі 48 195,12 грн., відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року №100.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо права позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, однак не погоджується з періодом затримки розрахунку при звільненні, а також належною до виплати сумою відшкодування, виходячи з наступного.
Відповідно до частини першої  статті 47 КЗпП України  власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу.
Згідно із  статтею 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Необхідно звернути увагу на те, що  постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб",  постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій"  та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена  наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425  не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Таким чином, нерозповсюдження на військовослужбовців норм  КЗпП України  стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати.
Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення  КЗпП України, а саме статті  116,  117  цього  Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Необхідно зазначити, що непоширення норм  КЗпП України  на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані  Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019р. у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справа № 2340/4192/18.
З урахуванням наведеного безпідставними є доводи відповідача про те, що виплата компенсації за затримку виплати при звільненні осіб, які проходили військову службу, не передбачена спеціальним законодавством, а дія норм  КЗпП України  на них не поширюється.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень  статті 233 КЗпП України  у взаємозв`язку з положеннями статей  117,  237-1  цього  Кодексу  роз`яснив, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Оскільки крайня дата періоду який розглядався в судом щодо виплати позивачу середнього заробітку у справі №420/1370/23 це 12.01.2023р., а остаточний перерахунок грошового забезпечення відповідачем здійснено 21.10.2023р., судова колегія вважає, що відповідачем додатково затримано розрахунок з позивачем при звільненні з 13.01.2023р. по 20.10.2023р.
Таким чином, судова колегія вважає обґрунтованими вимоги позивача щодо протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 в частині не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року, включно.
Щодо суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що підлягає виплаті на рахунок позивача, колегія суддів зазначає.
Згідно  статті 27 Закону України "Про оплату праці"  середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України.
Пунктами 5, 8 Порядку №100, передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середньомісячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З наявних у справі матеріалів вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача за останні два повні календарні місяці, що передували звільненню, складає 261,93 грн.
Таким чином, сума, яка підлягає відшкодуванню позивачу, з урахуванням  статті 117 Кодексу законів про працю України, становить: 261,93 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 281 (кількість днів затримки розрахунку) = 73  602,33 грн.
Водночас, у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлений  статтею 117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до  статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
З наданої на виконання ухвали апеляційного суду довідки від 01.06.2024р. вбачається, що загальний розмір виплаченого позивачу грошового забезпечення при звільненні у 2018 р. складає 17  264,64 грн.
Тобто, з  урахуванням невиплачених позивачу сум індексації-різниці грошового забезпечення (23 449,15 грн.) до виплати на момент виключення зі списків особового складу позивачу належало 40 713,79 грн. (17  264,64 грн. + 23 449,15 грн.).
Отже, сума виплаченої із затримкою індексації-різниці грошового забезпечення за період з 13.01.2023 року по 20.10.2024 року, складає 57,59% від загальної суми, яка підлягала виплаті в день звільнення (23 449,15грн./ 40 713,79грн.) х 100%).
Виходячи з принципу пропорційності, на корить позивача необхідно стягнути середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні у розмірі 23  447,07 грн., тобто 57,59% від 40 713,79 грн.
Вказаний висновок узгоджується із висновками Верховного Суду, які висловлені у постановах від 26.01.2022 у справі №240/12167/20, від 10.02.2022 у справі №580/2264/20.
Згідно висновків Верховного Суду у постановах від 27 квітня 2023 року у справі №200/5415/20-а та від 08 червня 2023 року у справі № 340/681/20, запропонований у справі №480/3105/19 спосіб зменшення середнього заробітку, який підлягає стягненню на підставі  статті 117 КЗпП України, не потрібно інтерпретувати, як єдино правильний, чи обов`язковий.
ВС зазначив, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку, та обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
Відповідно до п.1, 4 ч.1  ст.317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, при вирішенні спору у відповідній частині судом першої інстанції не повно з`ясовано всі обставини справи, не враховано висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з чим оскаржуване рішення від 05.02.2024р. підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 шляхом визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року,  включно, та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні зі служби за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року у сумі 23  447,07 грн.
Враховуючи, що дану справу правомірно віднесено судом першої інстанції до категорії справ незначної складності та розглянуто за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5  ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. ст.  308,  311,  312,  317,  321,  325,  327,  328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 р. у справі №420/32068/23 скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.01.2023 року по 20.10.2023 року, включно.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні зі служби за період з 13.01.2023 по 20.10.2023 р., включно у розмірі 23  447,07 грн.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії, відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5  статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		А.В. Бойко	
Судді	  	А.Г. Федусик    О.А. Шевчук