ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року	Львів	Справа № 460/16532/23 пров. № А/857/24549/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І., 
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року (суддя- Борискін С.А., ухвалене в м. Рівне) у справі № 460/16532/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,-
                                                       ВСТАНОВИВ:
11 липня 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність вiйськової частини НОМЕР_1 , яка полягає у незвільненні з військової служби ОСОБА_1 за сiмейними обставинами у зв`язку з необхiднiстю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю; зобов`язання військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу" як військовослужбовця, який проходить вiйськову службу за призовом під час мобiлiзацiї під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постiйного догляду за хворою матір`ю.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність вiйськової частини НОМЕР_1 , яка полягає у нерозгляді рапортів ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сiмейними обставинами. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорти ОСОБА_1 від 23.02.2023 та 21.04.2023 разом з доданими до них документами про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу", як військовослужбовця, який проходить вiйськову службу за призовом під час мобiлiзацiї під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постiйного догляду за хворою матір`ю, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 оскаржив його подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, просить рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року по справі №460/16532/23 – змінити. В мотивувальній частині рішення серед висновків, які підлягають застосуванню військовою частиною НОМЕР_1 при розгляді по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби зазначити висновки про те, що з поданих разом із рапортом документів вбачається наявність у ОСОБА_1 підстав для звільнення з військової служби.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної  скарги, відзив, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна  скарга не підлягає до  задоволення з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що позивач ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є матір`ю позивача.
Згідно витягів з постанов лікарсько-консультативної комісії КНП "Дубенський центр ПМСД" від 27.10.2022 №206 та від 23.02.2023 №89 ОСОБА_2 є хворою, що потребує постійного медикаментозного лікування та стороннього догляду безтерміново.
Смизька селищна рада 26.01.2023 видала довідку за №214/02-19 про те, що ОСОБА_1 , 1972 року народження, житель смт.Смига Дубенського району Рівненської області дійсно здійснював догляд за матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає в АДРЕСА_1 .
Згідно з Довідкою про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 27.02.2023 №112 за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Також, відповідно до Акта обстеження матеріально-побутових умов сім`ї Смизької селищної ради від 26.01.2023 №25 ОСОБА_2 , 1942 р.н., зареєстрована та проживає одна у АДРЕСА_1 . Внук - ОСОБА_3 , зареєстрований, але не проживає і не проживав, мобілізований до Збройних Сил України. Також в такому акті вказано, що ОСОБА_2 – пенсіонерка, хворіє, згідно постанови ЛКК КНП "Дубенський центр ПМСД" від 27.10.2022 потребує постійного догляду. З слів заявниці, догляд за нею здійснював син ОСОБА_1 , що в даному акті засвідчили сусіди.
Крім цього, комісія в складі представників від ІНФОРМАЦІЯ_4 28.02.2023 провела обстеження сімейно-майнового стану ОСОБА_1 , згідно з висновків якого комісія вважала, що звільнення з військової служби ОСОБА_1 відповідно до абз.4 пп."г" п.2 ст.26 Закону України "Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу" необхідне для догляду та надання сторонньої допомоги мамі військовослужбовця – ОСОБА_2 .  
В подальшому, 23.02.2023 ОСОБА_1 звертався до командира 3 танкової роти 1 танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу" (догляд за матір`ю). За змістом такого рапорту до нього долучалися відповідні підтверджуючі документи.
Рапортом на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 (вих.№1369 від 21.04.2023) ОСОБА_1 просив клопотання командира перед вищим командуванням про його звільнення з військової служби у запас, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу. Після звільнення з військової служби у запас позивач просив направити його для постановки на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_5 . 
За змістом такого рапорту до нього позивач додав Акт обстеження сімейного стану.
Разом з тим, листом військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2023 №4394 ОСОБА_1 повідомлено, що рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами розглянуто і в наданих позивачем копіях документів відсутній повний пакет документів, який би надав підстави для звільнення з військової служби.
Також, листом від 13.07.2023 №5121 відповідач, у відповідь на адвокатський запит представника позивача про направлення їй рапорту про звільнення з доданими до нього документами, повідомив, що рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 з доданими до нього документами йому було повернуто 17.06.2023, копії вказаних документів у військовій частині не зберігаються.
Позивач не погоджуючись із такими діями відповідача, звернувся до суду із вказаним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_6 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, №   341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 строк дії режиму воєнного стану продовжувався.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ, у частині четвертій якої наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Відповідно до абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану звільняються з військової служби, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Як встановлено судом, у поданих ОСОБА_1 рапортах підставою, з якою він пов`язував можливість його звільнення зі служби визначено саме "необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я": необхідність здійснення постійного догляду за своєю матір`ю.
Відповідно до листів відповідача від 17.06.2023 №4394, від 13.07.2023 №5121, військова частина НОМЕР_1 , зазначивши про розгляд рапорта позивача з доданими до нього документами, повернула такі документи без розгляду по суті.
Аналізу та розгляду фактично зазначених у рапорті обставин з якими ОСОБА_1 пов`язував можливість його звільнення, а також доказів на підтвердження зазначених обставин вказані листи не містять.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно листа від 17.06.2023 неможливо встановити, які документи були подані відповідачу і яких документів військовій частині було недостатньо для прийняття рішення про звільнення з військової служби позивача.
Згідно ч.7 ст.26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом президента України №1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Пунктом 225 вказаного Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Відповідно до вимог абзацу 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Згідно з абз.13 п.14.10 Розділу ХІV Інструкції №170, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється військовослужбовцем, який не висловив бажання продовжувати військову службу, шляхом подання рапорту та документів, які підтверджують підстави для звільнення.
Наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Як вбачається з матеріалів справи, рапорти позивача разом з доданими до них документами по суті поставленого позивачем питання розглянуті не були і відповідного рішення відповідачем не прийнято, так як подані документи були повернуті без розгляду. 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Відтак, відповідачем у розглядуваних спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки військовою частиною НОМЕР_1 не прийнято мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Згідно ч.4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача – суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Судом першої інстанції вірно вказано, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.
За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, про зобов`язання відповідача розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, на підставі поданих ним рапортів від 23.02.2023 та 21.04.2023 та доданих до них документів, з прийняттям рішення по суті.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,-
                                                              ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі №460/16532/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга