П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2024 року
м. Київ
справа № 127/12774/23
провадження № 51-1155км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 листопада 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гупалівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Вінницького апеляційного суду від 03 червня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 листопада 2023 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 09 квітня 2023 року приблизно о 09 год 05 хв, перебуваючи у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», що на АДРЕСА_2 , умисно, повторно, в умовах воєнного стану вчинив крадіжку товарів з полиць цього магазину на загальну суму 639,81 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Сторона обвинувачення вважає безпідставним звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що під час призначення ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції належним чином не надав оцінки тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, особі винного, який був неодноразово судимий та тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, що унеможливлює застосування до засудженого інституту звільнення від призначеного покарання з випробуванням. Зазначає про відсутність в матеріалах провадження доказів утримання засудженим трьох неповнолітніх дітей його співмешканки та щодо його працевлаштування. Також прокурор вважає, що часткове відшкодування засудженим збитків на суму 200 грн та його щире каяття не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінально караного діяння, оскільки відшкодування шкоди є не правом, а обов`язком засудженого, а його щире каяття було лише способом уникнення кримінальної відповідальності. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому діяння, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до незгоди із застосуванням до ОСОБА_6 положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку місцевого суду, під час призначення покарання засудженому ОСОБА_6 було враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочину, відомості, які характеризують останнього, обставину, яка пом`якшує покарання (щире каяття) та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий ненасильницький злочин проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на засудженого не надходило.
Враховуючи наведене, конкретні обставини справи, особу засудженого, негативну оцінку останнім своїх дій та його щире розкаяння, суд першої інстанції, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та застосував до нього положення ст. 75 КК.
Сторона обвинувачення не погодилася із таким висновком місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та оскаржила вирок в апеляційному порядку у зв`язку із невідповідністю призначеного місцевим судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке, на переконання прокурора, є явно несправедливим через м`якість, що, як наслідок, призвело до безпідставного застосування положень ст. 75 КК.
В ході апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції погодився із висновком місцевого суду в цій частині.
Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував прийнятого ним рішення з огляду на таке.
Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення засудженого від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідити та оцінити всі обставини, що мають значення для справи, а також врахувати, що приписи ст. 75 КК застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави. 
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше 5 разів був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності. До того ж ОСОБА_6 тричі звільнявся від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Так, ОСОБА_6 був засуджений вироками Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2012 року та 14 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням положень ст. 75 КК.
В період встановленого іспитового строку вироком того ж місцевого суду від 10 жовтня 2021 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Далі 11 березня 2016 року, у день звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, за який вироком Вінницького апеляційного суду від 03 червня 2019 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 менше, ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі (09 травня 2022 року), де він відбував покарання за ч. 2 ст. 186 КК, 09 квітня 2023 року в умовах воєнного стану вчинив крадіжку товарів з магазину.
Вищенаведене, на переконання колегії суддів, вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_6 , схильність до вчинення кримінально-караних посягань на власність та небажання ставати на шлях виправлення.
З оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що залишаючи вирок місцевого суду без змін в частині застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд допустив формальний підхід до вирішення питань, порушених прокурором перед цим судом в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що враховані судом апеляційної інстанції відомості, які характеризують ОСОБА_6 , щире каяття як пом`якшуюча покарання обставина, а також часткове відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, обґрунтовано стали підставою для призначення йому покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 4 ст. 185 КК, однак є недостатніми для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Висновки апеляційного суду про те, що на утриманні у ОСОБА_6 перебувають цивільна дружина та її троє неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки сам лише факт спільного проживання ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та її трьома неповнолітніми дітьми, не свідчить на підтвердження того, що вони перебувають на його утриманні.
Також матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження аргументів ОСОБА_6 про його неофіційне працевлаштування та наявність у нього постійного джерела доходу у розмірі 2700 грн в день.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду - необґрунтованими.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3