П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/18848/23	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Турецької І.О. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року (суддя Бездрабко О.І., м. Одеса, повний текст рішення складений 23.10.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

24 липня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до в/чА0666, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправними дії військової частини щодо відмови/перешкоджанню у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- зобов`язати військову частину в особі її командира звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- зобов`язати військову частину в особі її командира виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 21.06.2023 р., який зареєстровано 06.07.2023 р. за №7512.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 21.06.2023 р., який зареєстровано 06.07.2023 р. за №7522, та прийняти рішення згідно вимог діючого законодавства.
В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням сторони подали апеляційні скарги.
Позивач в апеляційній скарзі, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, просить змінити рішення суду першої інстанції, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:
"Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови / перешкоджанню у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 в особі її командира, виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік".
В обґрунтування поданої скарги зазначається, що суд першої інстанції не врахував загальну позицію відповідача щодо не задоволення рапортів позивача про звільнення. Тому рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання військової частини повторно розглянути рапорт позивача з військової служби призводить до довготривалого затягування процедури звільнення та може призвести до повторного звернення до суду, що є недопустимим.

Військова частина надіслала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

В свою чергу, в апеляційній скарзі відповідача ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні його вимог у повному обсязі.
В обґрунтування поданої скарги відповідач процитував положення Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затверджену, наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 вважає, що командування в/ч НОМЕР_1 у спірних правовідносинах діяло відповідно до вимог чинного законодавства і тому бездіяльність військової частини не є протиправною, як це зазначає позивач.
При цьому апелянт наполягає, що рапорт позивача від 21.06.2023 не розглядався, оскільки у стройовій частині відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 не обліковується.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що, відповідно до статті 304 КАС України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційну скаргу позивача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі Указу Президента від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію" ОСОБА_1 мобілізовано до лав Збройних Сил України.
14.06.2023 ОСОБА_1 подав безпосередньому командиру (командиру запасної роти в/ч НОМЕР_1 ) рапорт, згідно якого просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного нагляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий нагляд.
До рапорту було додано нотаріально завірені копії паспортів позивача та ОСОБА_2 , заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 07.02.2023 р., довідки МСЕК серії МСЕ - 2-18 ОБ номер 000619 від 24.09.2003 р., довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №Б3-15195-ф/л.
На даному рапорті міститься резолюція командира запасної роти наступного змісту: "У поданих документах відсутня довідка з органів соц. захисту, тому підстав для звільнення немає".
21.06.2023 ОСОБА_1 подав командиру в/ч НОМЕР_1 рапорт, в якому зазначив, що 14.06.2023 звернувся до свого безпосереднього начальника з рапортом про звільнення з військової служби у запас за сімейними обставинами, однак командир повідомив, що недостатньо документів, які додано до рапорту, та написав резолюцію "У наданих документах відсутня довідка з органів соц. захисту, тому підстав для звільнення немає", у зв`язку з чим, керуючись вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, просив звільнити з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного нагляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий нагляд.
До рапорту було додано нотаріально завірені копії паспортів позивача та ОСОБА_2 , заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 07.02.2023 р., довідки МСЕК серії МСЕ - 2-18 ОБ номер 000619 від 24.09.2003 р., довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №Б3-15195-ф/л. 
На рапорті міститься відмітка "організувати виконання відповідності вимогам чинного законодавства" та про реєстрацію рапорту 06.07.2023 р. за №7512.
29.06.2023 адвокат ОСОБА_1 звернулася до в/ч НОМЕР_1 з адвокатським запитом, у якому просила надати інформацію та прийняте рішення про результати розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 .
У відповідь листом від 13.07.2023 №0666/35/5444 повідомлено, що вказаний рапорт у стройовій частині відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 не обліковується, тому не розглядався.
Вважаючи такі дії військової частини протиправними ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскільки надходження рапорту ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 24.06.2023 підтверджено підписом посадової особи ( ОСОБА_4 ) у кур`єрській накладній, та зареєстрований у військовій частині НОМЕР_1 06.07.2023 р. за вх. №7512, то в даному випадку відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту позивача від 21.06.2023 р. про його звільнення з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", так як жодного рішення по його рапорту відповідачем не прийнято.
У зв`язку з цим не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача звільнити його з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки даний спосіб поновлення порушених прав можливий лише у разі прийняття відповідачем рішення про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби. В той же час, як вже зазначалося вище, військової частиною НОМЕР_1 жодного рішення за рапортом ОСОБА_1 не прийнято.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині оскарження колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення, (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову, за умови, що встановлено порушення прав та інтересів позивача.
Відповідно до частин першої, другої статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі – Закон №2232-ХІІ).
Частиною першою статті 2 цього Закону визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частини третьої статті 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, абзацом восьмим підпункту "г" пункту 2 частини четвертої якої, у редакції на час виникнення спірних правовідносин передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Частина сьома статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлює, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Початок, призупинення і закінчення проходження військової служби визначено статтею 24 Закону №2232-ХІІ, частиною третю якої визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абзацу другого пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин), право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (в подальшому - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно із пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський), до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 14.06.2023 було подано безпосередньому командиру (командиру запасної роти в/ч НОМЕР_1 ) рапорт про звільнення з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного нагляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий нагляд, разом з необхідними документами.
Безпосередній командир не задовольнив рапорт через не надання довідки з органів соц. захисту, тому вважав, що підстав для звільнення немає.
Наведені обставини залишені судом першої інстанції по за увагою, правової оцінки таким діям відповідача надана не було, що привело до хибних висновків суду першої інстанції про те, що жодного рішення по рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" командиром в/ч НОМЕР_1 не прийнято.
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що аналіз положень абзацу восьмого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави стверджувати, що підстави звільнення військовослужбовця з військової служби як:
(1) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи,
(2) необхідністю здійснення постійного догляду за особою за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду,
у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у справі №140/12873/23.
Відтак, відповідач, кажучи про те, що надані позивачем документи не підтверджують необхідність здійснення постійного нагляду за особою з інвалідністю ІІ групи підміняє одну підставу звільнення, передбачену підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, іншою, які є самостійними. В даному випадку позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Вказане повністю спростовує доводи військової частини про правомірність її дій у спірних правовідносинах та відсутності підстав, встановлених підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи) для звільнення позивача з військової служби.
Щодо висновків суду першої інстанції в частині обрання відновлення порушеного права, колегія суддів вважає наступне.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо убачається з пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України.
У випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення.
Аналіз зазначених норм у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.
Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.
Як стверджує військова частина у відзиві на апеляційну скаргу позивача, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями в/ч НОМЕР_1 , де проходить службу військовослужбовець ОСОБА_1 .
Реагуючи на такі доводи військової частини про втручання адміністративного суду в її компетенцію щодо прийняття рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , колегія суддів звертає увагу на таке.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі №361/7567/15-а, від 7 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі №461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі №820/4554/17, від 3 квітня 2018 року у справі №569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі №826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі №320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Позиція щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах Верховного Суду від 4 вересня 2021 року у справі №320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі №320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.
Також колегія суддів ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі №806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
Як установлено судом першої інстанції та не спростовується сторонами, 14.06.2023 ОСОБА_1 подав командиру запасної роти військової частини НОМЕР_1 рапорт, згідно якого просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного нагляду за особою з інвалідністю ІІ групи за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий нагляд. 
До рапорту було додано нотаріально завірені копії паспортів позивача та ОСОБА_2 , заяв ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 07.02.2023 р., довідки МСЕК серії МСЕ - 2-18 ОБ номер 000619 від 24.09.2003, довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №Б3-15195-ф/л.
На даному рапорті міститься резолюція командира запасної роти про відсутність підстав для звільнення через відсутність довідки з органів соц. захисту.
Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.
Така відмова визнана судом апеляційної інстанції протиправною з вищенаведених у даній постанові міркувань.
21.06.2023 ОСОБА_1 подав рапорт командиру в/ч НОМЕР_1 з відповідними додатками.
На рапорті міститься відмітка "організувати виконання відповідності вимогам чинного законодавства" та про реєстрацію рапорту 06.07.2023 р. за №7512.
Між тим, як встановлено судом жодного рішення по даному рапорту командиром в/ч НОМЕР_1 не прийнято.
Зважаючи на це та враховуючи, що приписи підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): - необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, що зобов`язання в/ч НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.
Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги військової частини про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 не знайшли своє підтвердження під час перегляду справи та спростовуються встановленими судом обставинами.
Водночас доводи апеляційної скарги позивача щодо не ефективного відновлення порушених прав є обґрунтованими, тому, рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.
Резолютивну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року викласти у наступній редакції:
"Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови / перешкоджанню у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб , які можуть здійснювати такий догляд;
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 , в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, в якої немає інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 , в особі її командира виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік".
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                        І.О.Турецька

Суддя                                        Ю.В.Осіпов