П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  686/9462/24 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Колієв С.А. 
Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
14 травня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 
секретар судового засідання: ДовганюкВ.В.,
представник позивача: Лещук Л.М.,
представник відповідача: Самолюк В.В.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області до ОСОБА_1 про затримання для ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення за межі України, 
В С Т А Н О В И В :
в січні 2024 року позивач, Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, звернулося позовом до громадянина республіки Беларусь про затримання для ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення за межі України.
Хмельницький міськрайонний суд рішенням від 04.04.2024 позов задовольнив. Затримав на строк на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, громадянина Республіки Беларусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Примусово видворив громадянина Республіки Беларусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Судове рішення мотивоване тим, що відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України судом може бути застосовано до іноземця або особи без громадянства заходи, зокрема, затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України, тому на підставі встановлених обставин, суд вважає, що є підстави для затримання строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що відповідач прибув на територію України у 1995 році з Республіки Білорусь у п`ятилітньому віці разом з матір`ю - ОСОБА_2 , яка померла в с. Судилки Шепетівського району у 2005 році. Після смерті матері неповнолітньому ОСОБА_1 виконавчим комітетом Шепетівської міської ради призначались опікуни до досягнення повнолітнього віку. По досягненні 16-літнього віку будь-які документи органами державної влади чи місцевого самоврядування України ОСОБА_1 оформлені не були. Відповідач з 1995 року жодного разу територію України не залишав.
При цьому твердження, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Білорусь, є надуманим та не підтверджується належними доказами, оскільки факт народження відповідача на території Республіки Білорусь у 1990 році не вказує на автоматичне набуття громадянства цієї країни. Жодних паспортних документів після досягнення повнолітнього віку ОСОБА_1 не отримував ні на території України, ні на території Республіки Білорусь. За таких умов, відсутні будь-які об`єктивні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Білорусь, як визначено у рішенні суду.
Вважає, що на даний час ОСОБА_1 фактично є особою без громадянства.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що паспортний документ який підтверджує особу відповідача, а також документи, які б надавали право законного перебування на території України чи виїзду за межі території України – відсутні. Вважає, що відповідач не набув статусу особи без громадянства.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Петралевичі Сломинського району Гродненської області Республіки Беларусь. Будь-якого паспортного документа не має, за набуттям громадянства України не звертався, в будь-який спосіб легалізацією свого становища в Україні не займався.
Також встановлено, що ОСОБА_1 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів. Так, вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 25.01.2018 року був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України; вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.09.2018 року був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Також вироком Шепетівського міського суду Хмельницької області від 15.02.2023 року відповідач був визнаний винним та засуджений за ч.4 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
04.04.2024   ОСОБА_1 звільнився із ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» після відбуття покарання і того ж дня заступником начальника УДМС у Хмельницькій області було прийнято рішення про примусове видворення останнього з України.
04.04.2024 УДМС у Хмельницькій області щодо відповідача було складено протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 203 КУпАП та притягнуто останнього до адміністративної відповідальності за порушення вимог ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ №150 від 15.02.2012.
Того ж дня, 04.04.2024 УДМС у Хмельницькій області на підставі статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про примусове видворення з України ОСОБА_1 .
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Судом встановлено, що не й заперечується сторонами, що ОСОБА_3 не є громадянином України, тривалий час проживає на території України без відповідного на те дозволу.
Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області звертаючись до суду з позовною заявою зазначило дві позовні вимоги:
1. затримання для ідентифікації строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_1 ;
2. примусово видворити ОСОБА_1 за межі території України.
Що стосується першої вимоги позивача то суд апеляційної інстанції зазначає слідуюче. 
Відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону України № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України
Порядок та підстави затримання іноземців або осіб без громадянства визначено положеннями статті 289 КАС України (в редакції Закону №2952-IX від 24.02.2023, який набрав чинності із 23.03.2023).
Так, відповідно до частин першої статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
На підставі встановлених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що наявні підстави для затримання строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Колегія суддів зазначає, що такий захід як затримання не застосовується автоматично, а лише за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.289 Кодексу, а саме: 
- за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець чи особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі; 
- у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України.
Судом встановлено, що 04.04.2024 УДМС в Хмельницькій області прийнято рішення про примусове видворення з України ОСОБА_1 . Прийняте рішення є чинним, ОСОБА_1 не оскаржувалося.
Також встановлено, що із документів, які посвідчують особу ОСОБА_1 є свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 та довідка про звільнення серії НОМЕР_2 .
Таким чином за наявності рішення про примусове видворення з України ОСОБА_1 та за відсутності у відповідача документа, що дає право на виїзд з України, є всі підстави для його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Що стосується другої позовної вимоги УДМС в Хмельницькій області то суд зазначає наступне. 
Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України регулюється положеннями статті 30 Закону України № 3773-VI від 22.09.2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Абзац перший частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в редакції Закону № 2952-IX від 24.02.2023 зазнав змін, а саме: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), зокрема, можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Тобто, згідно вищезазначених змін до законодавства, а саме до ст. 289 КАС України та ст. 30 Закону № 2952-IX рішення про примусове видворення судом не приймається. Таке рішення прийнято уповноваженим органом та наявне в матеріалах справи (а.с. 5), однак не є предметом оскарження в суді.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позову щодо примусового видворення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315  КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2024 року скасувати  в частині задоволених позовних вимог, а саме щодо забезпечення видворення ОСОБА_1 за межі території України  .
В цій частині прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовної вимоги Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області відмовити.
В іншій частині рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області залишити без змін.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.