П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
18 квітня 2024 року                                                                                      м. Київ
                                                                     
Справа №757/8791/20-ц
Апеляційне провадження №22-ц/824/4467/2024
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                   судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Мережко М.В., Поліщук Н.В.
за участю секретаря             Бевзи А.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Підпалого В.В., 16 травня 2023 року в м. Києві, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Медікс-рей Інтернешнл Груп» про відшкодування шкоди,
 
В С Т А Н О В И В
 
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом, в якому просила стягнути з відповідача на її користь заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 172700, 00 грн, моральну шкоду в розмірі 70000, 00 грн, судові витрати.
Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 13 червня 2019 року вона звернулася за медичним обстеженням до Лікарні «Ізраїльської онкології «Лісод». Того ж дня лікарем-радіологом ОСОБА_2 із застосуванням мамографу «Giotto Class» в відділенні променевої діагностики Блоку мамологічних досліджень їй, як пацієнту, було проведено обстеження та складено відповідний висновок. Після проведення дослідження із застосуванням вказаного вище апарату для медичних досліджень позивачці стало зле, вона почала відчувати дискомфорт і біль у грудях, як в подальшому з`ясувалось зі слів позивача, стало причиною руйнування імплантів, які перебували у грудях позивачки, в результаті порушення цілісності імплантів та розтікання гелю, який в них перебував.
Наступного дня після проходження діагностики із застосуванням апарату мамографу, 14 червня 2019 року позивач вилетіла за межі країни, однак за допомогою інтернету, а саме програми для обміну текстовими повідомленнями Viber, зверталась до лікарів ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» зі скаргами на здоров`я та погане самопочуття. Належної реакції лікарів вона не отримала.
Після повернення в Україну позивач 26 липня 2019 року звернулася із консультацією та проведенням огляду до іншого лікарняного закладу ТОВ «Медичний центр «Євромед-Плюс», де їй було проведено дослідження УЗД та консультацію хірурга-мамолога. За результатами обстеження та консультації позивачу був поставлений клінічний діагноз: пошкодження цілісності імплантів обох молочних залоз. При проведенні вказаної консультації та огляду лікарем було встановлено, що молочні залози деформовані, асиметричні, з обох боків пальпуються імпланти еластичної консистенції, ектракапсуряні скупчення гелю, железиста тканина м`яко-еластичної консистенції, болюча. При цьому вказані симптоми відсутні при проведенні обстеження лікарем відповідача 13 червня 2019 року, що свідчить про їх появу саме після проведення мамографії 13 червня 2019 року.
22 серпня 2019 року позивача було прооперовано у ТОВ «Сіті Доктор», а саме виконано видалення поліакріламідного гелю з молочних залоз з одномоментним ендопротезуванням. Вартість вказаної операції склала 172700 грн, яка була сплачена позивачем у повному обсязі.
При з`ясуванні обставин було встановлено, що при проведенні медичного обстеження відносно позивача працівниками відповідача було допущено низку порушень, які призвели до завдання шкоди її здоров`ю, які виразилась у механічному пошкодженні імплантів у грудях позивача та як результат розтікання поліакріламідного гелю - ПААГ - синдром.
Згідно наданої відповіді на адвокатський запит відповідач повідомив, що при проведенні медичного обстеження лікар-радіолог ОСОБА_2 , яка є працівником ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» та проводила обстеження позивачу, керувалась Уніфікованим клінічним протоколом первинної, вторинної (спеціалізованої), третинної (високоспеціалізованої) медичної допомоги на рак молочної залози, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 червня 2015 року № 396.
За таких обставин, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, за захистом своїх порушених прав, зазначивши, що відповідачем було порушено вимоги медичного протоколу яким вони керувались, а саме попередньо не було ознайомлено позивача щодо переваг та недоліків цього методу дослідження, не було повідомлено про можливі наслідки (порушення цілісності імплантів), спеціалізація лікаря, який проводив процедуру діагностики не підтверджена, жодних клінічних обстежень до проведення процедури мамографії працівниками відповідача здійснено не було, з позивачем ніхто не спілкувався окрім осіб, які знаходились на прийомі (рецепції). Відповідно до описової частини дослідження ОСОБА_2 знала про наявність імплантів у позивача, також про це зазначено у її медичній картці, однак не врахувала цього та не повідомила про можливі наслідки проведення дослідження - мамографії. При цьому, позивач зазначає, що мамограф відповідача відноситься до виробів медичних та підпадає під дію Технічного регламенту і для виведення на ринок України підлягає оцінці відповідності та маркуванню. При цьому, зі слів позивача, Державне підприємство «Український медичний центр сертифікації» не проводило роботи з оцінки відповідності мамографа вимогам технічного регламенту. Інформація щодо проходження оцінки відповідності відсутня.
На підставі викладеного позивач вважає, що саме діями відповідача заподіяно шкоду її здоров`ю, а тому наявні підстави для здійснення відшкодування матеріальної шкоди у вигляді вартості проведеної операції щодо усунення негативних наслідків та моральної шкоди.
 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Медікс-рей Інтернешнл Груп» про відшкодування шкоди - залишено без задоволення.
Рішення суду мотивовано тим, що немає складу цивільно-правового правопорушення, оскільки факти протиправної поведінки з боку відповідача та нанесення шкоди не доведені, а отже відсутній і причинно-наслідковий зв`язок між такою поведінкою та шкодою, що унеможливлює виникнення цивільно-правової відповідальності.
 
Не погодилась із вказаним рішенням суду позивач, її представником подана апеляційна скарга, в якій зазначається про незаконність та необґрунтованість рішення суду, у зв`язку з неповним дослідженням обставин справи, та їх неправильною оцінкою.
Представник позивача вказує на те, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, однак предметом даної справи є спричинення шкоди здоров`ю при проведенні медичної процедури із застосуванням мамографу, а тому для встановлення причино наслідкового зв`язку між проведеною процедурою та її наслідками вона і просили провести експертизу, оскільки проведення експертизи могло вирішити одне з основних питань щодо предмета позову.  В свою чергу, відмова в задоволенні клопотання потягла за собою не вірну оцінку інших обставин  які впливали на прийняття вірного судового рішення. 
Зазначає, що судом не було надано належної оцінки  положенням ст. 34 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я»  відповідно до якого медичне втручання здійснюється за згодою пацієнта.  Позивач не була ознайомлена з інформацією, щодо переваг та недоліків методу  мамографії,  зокрема про методику діагностики її ризики та можливий вплив на імпланти.
Щодо моральної шкоди в розмірі 70000,00 грн, то представник вказує на те, що моральна шкода завдана позивачу виразилась  у болі, яку вона відчула після процедури мамографії та яку вона відчувала протягом 70 днів до моменту операції, та ставленні відповідача до цієї ситуації, зокрема, в тому що їй ніхто не пояснив, що саме відбувається з її організмом.
На підставі викладеного, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі та стягнути судові витрати.
 
У відзиві на апеляційну скаргу  відповідач заперечує щодо задоволення апеляційної скарги  та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та ухваленим із додержанням вимог матеріального та процесуального права. Вказує про відсутність підстав для призначення у справі судової експертизи, оскільки з матеріалів справи не вбачається протиріч між доказами. Крім того, відсутні вихідні дані та враховуючи вже проведене хірургічне втручання, проведення експертизи вбачається безпредметним. Заперечує відповідач і щодо запропонованої позивачем установи, вказуючи на те, що така експертиза могла бути проведена виключно державною, а не комунальною становою. Зазначає, що суд дійшов вірного висновку щодо відсутності належних доказів для висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача і шкодою завданою позивачу. Наголошують на тому, що маморгафія - спеціалізований рентгенологічний метод дослідження молочних залоз у жінок і чоловіків, що є «золотим стандартом» при ранньому виявленні патологічних змін, кальцинатів, раку молочних залоз тощо. Звертають увагу на те, що позивач мала імпланти протягом 17 років і жодного разу їх не перевіряла, а остаточний діагноз, який був  встановлений позивачу як вікова інволюція молочних залоз, ПААГ-синдром. Також вказує на те, що в матеріалах справи відсутні належні докази для висновку про наявність моральної шкоди.  На підставі викладеного, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.  
 
В судовому засіданні представник позивача - адвокат Шевченко М.В., який приймав участь в режимі відеоконференції, підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просив про задоволення заявлених вимог.
Представник відповідача - адвокат Слюсарева Ю.О. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін.
 
В судовому засіданні розглянуто клопотання позивача про призначення у справі комісійної судово-медичної експертизи, заявлене при зверненні з апеляційною скаргою. Сторона позивача просила поставити перед експертами питання: 
-  Чи мається причинно-наслідковий зв'язок між проведенням медичної процедури обстеження із застосуванням мамографу «Giotto Class» та завданою шкодою здоров`ю позивача, яка виразилась у механічному пошкодженні імплантів у її грудях та як результат розтікання поліакріламідного гелю - ПААГ-синдром?
-  Чи може проведення медичної процедури обстеження із застосуванням мамографу «Giotto Class» призвести  до механічного   пошкодження імплантів у грудях та розтіканню поліакріламідного гелю - ПААГ-синдром?
Проведення експертизи просили доручити Одеському обласному бюро судово- медичної експертизи. 
В обґрунтування клопотання сторона позивача вказувала на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у його задоволенні, що призвело до невірної оцінки обставин, які впливали на прийняття вірного судового рішення. А надати такий висновок самостійно сторона позивача не вважає за можливе, у зв`язку з відсутністю у неї можливості попередження експертів про кримінальну відповідальність /т.2 а.с.48-49/.
З матеріалів справи вбачається, що таке саме клопотання було заявлено стороною позивача в суді першої інстанції, але ухвалою суду від 11 жовтня 2021 року клопотання було повернуто позивачу з підстав відсутності оплати судового збору /т.1 а.с.67,77/. Вказана ухвала суду була оскаржена позивачем і постановою Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року ухвала суду була скасована, справа направлена для продовження розгляду /т.2 а.с.13-16/. Ухвалою суду першої інстанції від 16 квітня 2023 року клопотання залишено без задоволення, так як відсутні підстави для проведення саме комісійної експертизи /т.2 а.с.22-23/.
В силу ч.ч.1,2 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
В порядку визначеному ч.ч.2,4 ст. 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Згідно з положеннями ч.2,  ст. 102 ЦПК України  Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. А виходячи з положень ч.1 ст.111 ЦПК України комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму знань.
Положеннями ч.ч. 1,2,5,6 ст. 106 ЦПК України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупністю таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумнів щодо їх правильності.
Згідно зі ст.110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
В порядку визначеному ч.ч.1-4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Верховний Суд у Постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 521/10766/18 вказав на те, що згідно з практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам доказів не збирає.
Отже з наведених норм чинного процесуального законодавства вбачається, що збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін, учасник справи має право, зокрема, подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Процесуальний закон визначає, що у такому висновку має бути зазначено, що його підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Оцінка висновку експерта, як складеного на замовлення учасника справи, так і складеного на виконання ухвали суду, здійснюється судом за загальними правилами і переваг процесуальний закон не встановлює.
З огляду на викладене, посилання сторони позивача на з відсутність можливості попередження експертів про кримінальну відповідальність слід визнати безпідставними. Позивачем не наведені обставини, які свідчили б про неможливість здобуття такого доказу самостійно,не обґрунтована необхідність призначення саме комісійної експертизи і вибір експертної установи позами межами м. Києва, де відбувається розгляд справи. 
Враховуючи, що збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, що об`єктивних перешкод у здобутті такого доказу у сторони позивача не вбачається, враховуючи принципи змагальності та об`єктивності, апеляційний суд не вбачає порушень норм процесуального права при вирішенні цього питання судом першої інстанції і підстав для задоволення клопотання позивача та призначення у справі судової комісійної експертизи на стадії апеляційного перегляду справи.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого   рішення, колегія суддів виходить з такого.
 
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 13 червня 2019 року звернулась за медичним обстеженням до відповідача. Того ж дня, лікарем-радіологом Відділення променевої діагностики Блоку маммологічних досліджень ОСОБА_2 було проведено обстеження позивача та складений протокол. В протоколі вказано, що причиною звернення є обстеження, додатково зазначено: «гель/ імпланти білатерально/ резекція тканин зліва при видаленні гелю/ дані попередніх досліджень не надані для порівняння».  За даними маммографії (маммографу Giotto Class ): вказано на те, що тіні імплантів неоднорідні, контур зліва без явних пошкоджень. Справа у внутрішній частині виявлена деформація імпланта та не простежується капсула. За даними УЗД (GE LOGIQ P9) обидва імпланти з порушеною структурою, множинними різнорідними включеннями. Капсула зліва без явних ушкоджень. Праворуч неможна  виключати розрив з частковим екзофітним силіконом. У висновку вказано, що при обстеженні онкопатологія у молочних залозах не виявлена. Стан після аугментаційної маммопластики з УЗ та рентген-ознаками порушення цілісності праворуч. Звапнення. Маси праворуч найбільшою ймовірністю є аугментаційний гель. Рекомендовано: МРТ молочних залоз з контрастуванням та консультація хірурга. /т.1, а.с. 6-6а/. Матеріали справи містять і скріншоти зображень мамографічного дослідження ОСОБА_1 в електронному та  роздрукованому вигляді /т.1 а.с.224-229/.
Відповідно до протоколу МР-дослідження № 000008528 від 14 червня 2019 року, яке було проведено ОСОБА_1 діагностичним відділенням « Клініки Спіженко », за результатами дослідження встановлено наступне: «Імпланти з обох боків неправильної форми, деформовані. По нижньозовнішньому, верхньо- та нижньо -внутрішньому контурах правого імпланту екстракапсулярно візуалізований вільний силікований гель, розмірами 36х22 мм. Аналогічна картина візуалізована по нижньому контуру імплантат лівої молочної залози, розмірами до 81х40 мм. Праворуч визначається часткове поширення вільного гелю в аксилярну ділянку». Заключення за результатами дослідження: МО-ознаки екстракапсулярних депозитів силіконового гелю, що характерно для неспроможності капсули імплантів. Кісти паренхіми молочних залоз, категорія BI RADS II двобічно /т.1 а.с. 21/.
Згідно даних Авіокомпанії «Czech Airlines» про бронювання на ім`я « ОСОБА_4 » були заброньовані квитки Київ-Лісабон на 14 червня 2019 року та Лісабон-Київ на 21 червня 2019 року /т.1 а.с.7в-7г/. 
З листа ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» від 23 липня 2019 року вбачається, що на запит ОСОБА_1 від 17 липня 2019 року, ними надана копія усієї медичної документації за 2015-2019 роки /т.1 а.с.8-19,22-31 /. 
Згідно з консультацією хірурга-мамолога ТОВ «Медичний центр «Єромед плюс» ОСОБА_5 від 26 липня 2019 року, при обстеженні ОСОБА_1 виявлено, що  молочні залози деформовані, асиметричні. З обох боків пальпуються імпланти еластичної консистенції, екстракапсулярні скупчення гелю, залозна тканина м`яко-еластичної консистенції, болюча. На підставі обстеження встановлений клінічний діагноз - пошкодження цілісності імплантів обох молочних залоз. Рекомендовано виключити компресію молочних залоз /т.1 а.с.6б/.
Згідно з Випискою із медичної карти стаціонарного хворого та іншої медичної документації, складеної ТОВ «Сіті Доктор», ОСОБА_1 перебувала на лікуванні з 22 по 23 серпня 2019 року, поступила зі скаргами на зміну форми молочних залоз, асиметрію. Обстежена клінічно та лабораторно-інструментальними методами. 21 серпня 2019 року під ЕТН виконано видалення поліакріламідного гелю з молочних залоз з одномоментним ендопротезуванням. Післяопераційний період без особливостей. В задовільному стані виписана з хірургічного відділення. Повний діагноз визначений як: «вікова інволюція молочних залоз. ПААГ-синдром» /т.1 а.с.36-45/.  
Згідно рахунку-акту № СД - 000023734 від 22 серпня 2019 року, складеного ТОВ «Сіті Доктор», ними як виконавцем були надані позивачу такі послуги як пластична хірургія 1 рівня складності - 169200 грн, стаціонарне перебування в одномісній палаті з 3-х разовим харчуванням - 3500 грн, а всього до сплати 172700 грн /т.1, а.с. 7/. Матеріали справи містять копію квитанції про оплату суми в розмірі 172700 грн, без зазначення особи платника /т.1 а.с.7а/. 
З листа ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» від 18 вересня 2019 року, наданого на звернення представника позивача, вбачається, що ОСОБА_1 самостійно звернулась до ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» для проходження мамографії з метою проведення скринінгу на рак молочної залози, їй проводилось попереднє ознайомлення з інформацією щодо переваг і недоліків мамографії для раннього виявлення РМЗ /т.1 а.с.32-33/. 
Матеріали справи місять також скріншоти переписки в месенджері без визначеної дати та абонентів /т.1 а.с.46-50/.
Відповідач є юридичною особою, яке має ліцензію Міністерства охорони здоров`я та медичну практику /т.1 а.с.91-94/.
Згідно з довідкою ТОВ «Медікс-рей Інтернешнл Груп» від 01 липня 2021 року ОСОБА_1 13 червня 2019 року були надані медичні послуги «Впевнена пані», що включає мамографію, та «Весняна пані», до складу якого входить ультразвукове дослідження молочних залоз /т.1 а.с.95/.
За даними відповідача лікар ОСОБА_2 перебуває з ними у трудових відносинах, займає посаду лікаря-рентгенолога у відділенні захворювань молочної залози відділу променевої діагностики, має відповідну освіту та кваліфікацію /т.1 а.с.96-99/.
Матеріали справи місять копії: технічної документації щодо апарату «Giotto Class» із даними про нанесення маркування представником виробника в Україні та сертифікату відповідності від 27 грудня 2018 року, виданого ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, в якому вказано, що  система мамографічна мод. Giotto Class відповідає вимогам Технічному регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року № 753 /т.1 а.с.100-195/.  
Стороною відповідача надані також і матеріали  наукових досліджень щодо естетичної хірургії молочних залоз /т.1 а.с.196-212/.
 
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині вирішення позовних вимог про відшкодування матеріальної шкоди апеляційний суд виходить з наступного.
 
В силу ч.ч.1-3 ст22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.  Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.  Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
 
За визначенням наведеним у ст. 3 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я»:
- послуга з медичного обслуговування населення (медична послуга) - послуга, у тому числі реабілітаційна, що надається пацієнту закладом охорони здоров`я, реабілітаційним закладом або фізичною особою - підприємцем, яка зареєстрована та одержала в установленому законом порядку ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, та оплачується її замовником. Замовником послуги з медичного обслуговування населення можуть бути держава, відповідні органи місцевого самоврядування, юридичні та фізичні особи, у тому числі пацієнт
- заклад охорони здоров`я - юридична особа будь-якої форми власності та організаційно-правової форми або її відокремлений підрозділ, що забезпечує медичне обслуговування населення на основі відповідної ліцензії та професійної діяльності медичних (фармацевтичних) працівників і фахівців з реабілітації.
Відповідно до ст. 33 Закону, медична допомога надається відповідно до медичних показань професійно підготовленими медичними працівниками, які перебувають у трудових відносинах із закладами охорони здоров`я, що забезпечують надання медичної допомоги згідно з одержаною відповідно до закону ліцензією.
Положення ст. 38 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» вказують, що кожний пацієнт має право на вільний вибір лікаря і закладу охорони здоров'я.
Відповідно до ч.ч.6,7 ст. 7 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я»  у разі порушення законних прав і інтересів громадян у сфері охорони здоров`я відповідні державні, громадські або інші органи, підприємства, установи та організації, їх посадові особи і громадяни зобов`язані вжити заходів щодо поновлення порушених прав, захисту законних інтересів та відшкодування заподіяної шкоди. Судовий захист права на охорону здоров`я здійснюється у порядку, встановленому законодавством.
А згідно зі ст.80 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» особи, винні у порушенні законодавства про охорону здоров`я, несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно із законодавством.
 
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року роз`яснено, що розглядаючи  позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі,  що …шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі  особою, яка її заподіяла,  за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній  причинний  зв`язок  та  є  вина зазначеної особи.
З наведених вище обставин справи вбачається, що позовні вимоги щодо матеріальної шкоди, обґрунтовуються тією обставиною, що після наданих відповідачем медичних послуг почала відчувати дискомфорт у грудях, що в подальшому, на її думку, призвело до руйнування імплантів, які перебували у грудях позивача, в результаті порушення відповідачем цілісності імплантів та розтікання гелю, який в них перебував. Для усунення пошкоджень 26 липня 2019 року позивачу в іншій медичній установі було проведено операційне втручання, за яке було сплачено 172700 грн. Таким чином, неправомірні дії відповідача, призвели до витрат, які позивач мусила зробити для відновлення свого порушеного права.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що вже при здійсненні дослідження відповідачем було встановлено, що позивач мала вже порушення цілісності імплантів, про що вказано у мамографічному та УЗД дослідженнях. У зв`язку з чим позивачу було рекомендовано пройти обстеження МРТ (магнітно-резонансну томографію) молочних залоз з контрастуванням та звернутися за консультацією до хірурга.
За даними протоколу МРТ-дослідження, проведеного в «Клініці Спіженко», наступного дня після звернення до відповідача, також встановлено, що  імпланти з обох боків неправильної форми, деформовані, зазначено про наявність гелю. 
Відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого від 23 серпня 2019 року, виданої ТОВ «Сіті Доктор», повний діагноз позивача визначений як «Вікова інволюція молочних залоз, ПААГ-синдром».
Таким чином позивач скористалась своїм правом гарантованим ст. 38 Основ законодавства про охорону здоров`я та самостійно обрала заклад охорони здоров`я, який надає платні послуги,  у якому і лікувалась. При цьому з матеріалів справи не вбачається, що мамографічне дослідження було проведене за призначенням лікаря, тобто відповідно до медичних показань, а також що вказане медичне дослідження не допускається при наявності у пацієнта імплантів. Також не вбачається, що пошкодження імплантів виникло саме в результаті наданих послуг відповідачем, навпаки, вже при наданні послуг відповідачем виявлені певні порушення цілісності імплантів та рекомендовано додаткове обстеження і консультація відповідного лікаря.
Твердження позивача про не підтверджену спеціалізацію лікаря, який проводив процедуру діагностики, не знайшли свого підтвердження, так як стороною відповідача надані докази на підтвердження освіти та кваліфікації працівника, який проводив відповідне дослідження, а позивачем не вказано і не доведено необхідності наявності іншої кваліфікації.
Доводи сторони позивача про відсутність проведення відносно мамографу «Giotto Class» оцінки відповідно до Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року № 753, спростовуються Сертифікатом відповідності серія СВ № 000925, в якому вказано про відповідність цьому нормативно-правовому акту та іншим.
Виходячи з положень ЦК України та Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» цивільна відповідальність настає у разі порушення законних прав і інтересів громадян у сфері охорони здоров`я, наявності вини заподіювача шкоди та причинно-наслідкового зв`язку між діями та наслідками.
Враховуючи вищевикладене, враховуючи відсутність порушення норм чинного законодавства допущених відповідачем у справі, відсутність доказів на підтвердження того, що позивач понесла зазначені нею витрати по усуненню наслідків пошкодження імплантів саме внаслідок дій відповідача, і недоведеність причинно-наслідкового зв`язку із діями відповідача та негативними наслідками, що настали для позивача, правові підстави для відшкодування матеріальної шкоди відсутні, як то вірно встановив суд першої інстанції.
 
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди апеляційний суд виходить з наступного.
 
В порядку  ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до положень ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
 Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:
1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;
2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;
3) в інших випадках, встановлених законом.
В порядку ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів. Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. 
У пункті 5 цієї постанови зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають:  наявність такої шкоди,  протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
 
Враховуючи наведені норми законодавства та наведені обставини справи апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що під час судового розгляду позивачам не доведено складу цивільно-правового правопорушення, оскільки факти протиправної поведінки з боку відповідача та нанесення шкоди не доведені, а отже відсутній і причинно-наслідковий зв`язок між такою поведінкою та шкодою, що унеможливлює виникнення цивільно-правової відповідальності
При цьому слід зазначити, що сама по собі складна життєва ситуація в якій опинилась позивач, не є достатньою підставою для покладення на відповідача обов`язку по відшкодуванню моральної шкоди. Реально існуючих порушень прав чи законних інтересів позивачів діями відповідача, які б підлягали судовому захисту у обраний позивачами спосіб під час розгляду цієї справи не виявлено. Аргументація суми моральної шкоди, не підпадає оцінці з точки зору розумності і справедливості, так як не надано жодного доказу в її обґрунтування. 
 
Враховуючи вищевикладене, колегія судді приходить до висновку, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив всі матеріали справи, рішення суду першої інстанції  повністю відповідає вимогам закону, зібраним доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.   
Оскільки оскаржуване рішення суду постановлене з дотриманням норм діючого законодавства, висновки суду обґрунтовані, відповідають обставинам справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
 
Виходячи з положень ст.141 ЦПК України, враховуючи відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, підстави для компенсації позивачеві понесених нею витрат пов`язаних з розглядом  справи відсутні. 
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
                                               
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова
 
Судді:                                                                                                 М.В. Мережко
 
                                                                                                             Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 09 травня 2024 року.