ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня2024 року
м. Київ
справа№754/2642/23
провадження№51-527км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого                                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 ,     ОСОБА_3 ,
заучастю:
секретарясудовогозасідання                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
розглянувувідкритомусудовомузасіданнікасаційнускаргупрокурора, якийбравучастьурозглядісправисудомапеляційноїінстанції, наухвалуКиївськогоапеляційногосудувід18 грудня 2023 року у кримінальномупровадженніщодо
ОСОБА_6 ,      ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянинаУкраїни, жителя                  АДРЕСА_1 ), раніше судимого: 1) 31 жовтня 2011 року Деснянськимрайоннимсудомм. Києваза ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексуУкраїни(далі - КК) до покаранняувидіпозбавленняволінастрок5 років зконфіскацієюмайна, звільненого24 червня 2014 року напідставіст. 2 Закону України«Про амністію» від 08 квітня2014 року; 2) 01 жовтня 2019 року Деснянськимрайоннимсудомм. Києвазачастинами1, 2 ст. 185 КК танапідставіст. 70 цього Кодексудопокаранняувидіарештунастрок5 місяців, звільненого28 квітня 2020 року повідбуттюстрокупокарання, 
засудженогозавчиненнякримінальногоправопорушення, передбаченогоч. 4 ст. 185 КК.
Змістоскарженогосудовогорішенняівстановленісудамипершоїтаапеляційноїінстанційобставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покаранняувидіпозбавленняволі на строк 5 років танапідставіст. 75 КК звільненовідвідбуванняпризначеногопокараннязвипробуваннямзіспитовимстрокомтривалістю3 роки іпокладенонаньоговиконанняобов`язків, передбаченихст. 76 КК.  
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. 
Суд визнав  ОСОБА_6 винуватим украдіжці, вчиненійповторно й в умовах воєнного стану,за обставин, детальновикладенихувироку.
Так, Законом України від24 лютого 2022 року №2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого було продовжено у подальшому відповідними Указами Президента України.
Як установив суд, ОСОБА_6 08 січня 2023 року приблизно о 21 год 30 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 та побачивши, як у  ОСОБА_7 з кишені куртки випав мобільний телефон «Blackview», модель BV5500 Pro, вартістю 2173,33 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 160 грн, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підняв згаданий телефон та, утримуючи чуже майно при собі, залишив місце події. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 2333 грн 33 коп.
Київський апеляційний суд ухвалою від 18 грудня 2023 року залишив вказаний вирок без змін.
Вимогикасаційноїскаргитаузагальненідоводиособи, якаїхподала
У касаційній скарзіпрокурорпроситьнапідставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), скасуватиухвалуапеляційногосудущодо ОСОБА_6 і призначити новийрозглядуцьомусуді. Затвердженнямскаржника, апеляційнийсудповноюміроюневрахувавтяжкостівчиненогозлочину, йогонаслідківтаособивинного, якцепередбаченост. 65 КК, інеобґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, відхиливши апеляційну скаргу сторони обвинувачення. Прокурор вважає оспорювану ухвалу такою, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК.
Учасникамкримінальногопровадженнябулоналежнимчиномповідомленопродату, частамісцекасаційногорозгляду, клопотаньпройоговідкладеннядосудукасаційноїінстанціїненадходило.
Позиціїучасниківсудовогопровадження
У суді касаційноїінстанціїпрокурорпідтрималакасаційнускаргу.
МотивиСуду
Заслухавшидоповідьсудді, поясненняпрокурора, перевірившиматеріаликримінальногопровадженнятадоводи, викладенів касаційнійскарзі, колегіясудівдійшлависновку, щоподанаскаргапідлягаєзадоволеннюзоглядуна таке. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги, в якій не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його діянь за ч. 4 ст. 185 КК.
Згіднозістаттями50, 65 КК особі, якавчинилазлочин, маєбутипризначенепокарання, необхіднейдостатнєдляїївиправленнята попередженняновихзлочинів. Виходячизпринципівспівмірностій індивідуалізаціїцепокаранняза своїм видомтарозміроммаєбутиадекватним(відповідним) характеру вчиненихдій, їхнебезпечностітаданимпро особувинного. Привиборізаходупримусумаютьзначенняйповиннібратисядоувагиобставини, щойогопом`якшуютьтаобтяжують.
Як випливає зізмісту ст. 75 КК, застосуваннязакріпленихунійправилдопустимелишезанаявностіобґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
У силу статей370, 419 КПКухвалаапеляційногосудумаєбутизаконною, обґрунтованою та вмотивованою.
Цих законодавчих приписівапеляційнийсуднедотримався. 
За матеріалами кримінальногопровадженняпрокурор, непогодившисьіз вирокоммісцевогосуду, подавнаньогоапеляційнускаргу. Унійвін, наводячиконкретніаргументипронеобґрунтоване застосування місцевим судом ст. 75 КК, що потягло невиправдану м`якість обраного засудженому заходу примусу, просив апеляційнийсудскасуватиоспорюванерішенняувідповіднійчастинійухвалитиновийвирок, якимобрати ОСОБА_6 покарання, щоналежитьвідбуватиреально.
Переглянувшикримінальнепровадження, апеляційнийсуддійшоввисновку, щосудпершоїінстанціїправомірнозастосувавдо  ОСОБА_6 інститутумовногозвільнення, апризначенеобвинуваченомупокаранняіз застосуваннямст. 75КК відповідаєвимогамстатей50, 65 цьогоКодексу.
Як убачаєтьсязі змісту ухвали, мотивуючисвоюпозицію, апеляційнийсудпославсянавстановленуувирокупом`якшуючуобставину- щире каяття ОСОБА_6 , атакожуказавна обставинупротилежногозмісту- рецидив злочину. Крімтого, згаданийсудзазначив, щозасудженийвизнав вину, відшкодував потерпілому 3000 грн і на його утриманні перебуває малолітня дитина 2021 року народження. Зоглядунавсеце, судапеляційноїінстанціївизнавзаявленіпрокуроромвимогинеобґрунтованими й відмовив у їх задоволенні.
Однакусвоїйухваліапеляційнийсудненавівдостатніхпереконливихаргументівнаспростуваннявсіхдоводів, викладенихускарзіпрокурора, щодонеправильногозвільненнязасудженоговідвідбуванняпокаранняз випробуванням, отже, інесправедливостізаходупримусу.
Так, без належноїоцінкисудузалишилисянаявніусправійтакі, що підлягаютьобов`язковомуврахуванню, даніпроособу ОСОБА_6 , котрийсуспільнокорисноюдіяльністюнезаймався, ранішепритягавсядо кримінальноївідповідальності, втомучислізакорисливізлочини, після звільненнязмісцьпозбавленняволінашляхвиправленняне став, анавпаки, черезнезначнийпроміжокчасу, маючи непогашенусудимість, знову вчинивкримінальнеправопорушення проти власності, яке є тяжким. Відсутністьпозитивнихзміну поведінцізасудженоговпоєднаннізйогонегативноюхарактеристикою та усталеним способомжиттясвідчатьпросуспільнунебезпечність ОСОБА_6 .
Апеляційнийсудцьогоневрахувавіневмотивував, чомувінвважаєзаможливедосягненняметивиправлення ОСОБА_6 та попередженняновихзлочинівбез відбування засудженимпокараннязаумовилишепевногоконтролюзайогоповедінкою. Крімтого, судхочаіпославсяусвоємурішенніна обставину, щообтяжуєпокарання, - рецидив злочину, однакфактичноїїне врахував. 
Не зважив суд апеляційної інстанції і на думку потерпілого, який під час апеляційного розгляду погодився з викладеними у скарзі сторони обвинувачення доводами та наполягав на призначенні ОСОБА_6 покарання, яке слід відбувати реально. І хоча думка потерпілого не є визначальною, але має враховуватися судом разом з іншими обставинами.
У контексті викладеноговисновокзгаданогосудупроможливість  звільнення  ОСОБА_6 від відбуванняпокараннязвипробуваннямна підставіст. 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
Такимчином, указанийзаконУкраїнипрокримінальнувідповідальністьзастосованонеправильно, що потягло несправедливість заходу примусу, а рішення апеляційногосудуневідповідаєстаттям370, 419 КПК, якпроцеслушнозазначаєпрокурорукасаційнійскарзі.
За таких обставин,оскарженаухвалапідлягаєскасуваннюнапідставах, передбаченихч. 1 ст. 438 КПК, акримінальнепровадження- призначенню на новийрозглядусудіапеляційноїінстанції.
Томуподанукасаційнускаргуслідзадовольнити. 
Під час новогорозглядуапеляційномусудунеобхідноздійснитипровадженняз додержанням правилглави31 КПК, ретельноперевіритидоводипрокурора, викладенівапеляційнійскарзі, належнооцінитиусі даніпроособу ОСОБА_6 , обставини, щомаютьправовезначенняпривиборізаходупримусутапорядкуйоговідбування, йухвалитисправедливерішення, якевідповідатимевимогамст. 370 цього Кодексу. 
При цьому судуслідматинаувазі, щоу разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено, призначене йому покарання із застосуваннямст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючисьстаттями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційнускаргупрокурора, якийбравучастьурозглядікримінальногопровадженнясудомапеляційноїінстанції, задовольнити.
УхвалуКиївськогоапеляційногосудувід18 грудня 2023рокущодо ОСОБА_6 скасувати іпризначитиновийрозглядвсудіапеляційноїінстанції.
ПостановаВерховногоСудуєостаточноюіоскарженнюнепідлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                          ОСОБА_3