ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2024 року
м. Київ
справа № 686/12313/18
провадження № 51-5848км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора  захисника засудженого	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Хмельницького,
на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 червня 2023 року.
Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до штрафу в розмірі 22100 грн з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки.
2. Суд визнав доведеним, що за обставин, детально викладених у вироку, 25 квітня 2018 року засуджений, займаючи посаду старшого державного виконавця Першого відділу ДВС міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2000 грн за видачу довідки, що підтверджує факт несплати її колишнім чоловіком протягом 6 місяців аліментів на утримання доньки.
3. Суд відповідно до частини 5 статті 72 КК зарахував його попереднє ув`язнення з 25 по 27 квітня 2018 року у строк відбування покарання у виді штрафу, звільнив засудженого від його відбування та відповідно до частини 4 статті 72 КК ухвалив додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки виконувати самостійно.
4. Апеляційний суд оскарженою ухвалою змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та на підставі пункту 3 частини 1 статті 49 КК, частини 5 статті 74 КК звільнив засудженого від призначеного основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності.
Вимоги і доводи касаційної скарги

5. Захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
6. Він вважає, що висновки районного суду про винуватість засудженого не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, показання ОСОБА_8 , на яких суд ґрунтував свої висновки, щодо її звернення із заявою про вимагання коштів та вручення їй грошових коштів, суперечать іншим доказам.
7. Він також зазначає, що суд першої інстанції:
-       не надав належної оцінки заявам сторони захисту щодо вчинення провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів та проведення негласних слідчих (розшуковик) дій (далі - НСРД) неуповноваженими особами;
-       не допитав понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були задіяні при проведенні усіх слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні; 
-       необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими;
-       не встановив, чи являється засуджений суб`єктом інкримінованого йому злочину;
-       при призначенні покарання не врахував фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
8. Він також вважає, що суд апеляційної інстанції:
-       не усунув порушень, допущених судом першої інстанції;
-       безпідставно відхилив вимоги апеляційної скарги про повторне дослідження доказів;
-       не взяв до уваги заперечення засудженого проти звільнення його від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих обставин. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

9. Сторона захисту підтримала доводи касаційної скарги, просила її задовольнити.
10. Прокурор у судовому засіданні заперечила проти касаційної скарги, просила залишити оскаржувані рішення без зміни.
Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, Суд дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.
Щодо провокації злочину та проведення НСРД неуповноваженими особами

12. Щодо провокації злочину Суд зазначає, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений.
13. Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питання, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, для чого мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.
14. Слід врахувати, що жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації, і лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.[1]
15. Суд зазначає, що сторона захисту не обґрунтувала, яким чином той факт, що ОСОБА_8 була раніше знайома із засудженим і була обізнана про порядок видачі довідки про несплату аліментів, підтверджує вплив її та правоохоронних органів на виникнення у засудженого мотиву вчинити злочин.
16. Враховуючи викладене, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
17. Щодо доводів касаційної скарги про проведення НСРД неуповноваженими особами Суд зазначає, що 20 квітня 2018 року слідчим СУ ГУПН в Хмельницькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
18. Постановами заступника прокурора Хмельницької області та начальника СУ ГУНП в Хмельницькій області від 20 та 25 квітня 2018 року відповідно було визначено групу прокурорів та слідчу групу.
19. 23 квітня 2018 року прокурор ухвалив постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з 23 квітня 2018 року упродовж 60 діб. Його виконання було доручено співробітникам служби безпеки, що підтверджується дорученням прокурора від 23 квітня 2018 року. 
20. Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам
21. Частиною 1 статті 41 КПК визначено, що оперативні підрозділи, зокрема і органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням прокурора.
22. Таким чином, твердження сторони захисту про проведення НСРД неуповноваженими особами є необґрунтованими. 
Щодо походження грошей

23. У матеріалах справи наявні постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам застосувати спеціальні хімічні речовини, заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові купюри в сумі 2000 гривень, а також протокол огляду, обробки та вручення грошових коштів.
24. Касаційна скарга не містить обґрунтування, яким чином належність використаних під час НСРД грошових коштів, а також місце їх вручення може позначитися на доведеності факту їх передачі засудженому. Суд нагадує, що кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо необхідності підтвердження походження таких коштів.[2] 
25. За таких обставин Суд відхиляє вказані доводи касаційної скарги. 
Щодо допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

26. Сторона захисту посилається те, що під час судового розгляду не були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими при проведенні слідчих (розшукових) дій.
27. Суд зазначає, що забезпечити явку цих свідків не вдалося через їх відсутність за місцем проживання попри неодноразові ухвали суду про їх привід. Суд не вбачає ознак того, що сторона обвинувачення і суд першої інстанції не доклали зусиль для забезпечення явки цих свідків, тому вважає, що в обставинах цього провадження неможливість забезпечити явку свідків для допиту мало об`єктивні причини.
28. У той же час суд нагадує, що стороною захисту не заперечувався сам факт передачі грошей, на підтвердження якого і залучалися поняті. Стороною захисту не обґрунтовано, яким чином неможливість допитати цих свідків під час судового розгляду позначилася на здатності сторони захисту оспорювати обставини справи і вплинула на правильність висновків суду.
29. З цих підстав Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо посилання на недопустимість доказів

30. Суд зазначає, що в касаційній скарзі не зазначено, - окрім посилання на суперечності у показаннях свідка  ОСОБА_8 , що стосується оцінки достовірності її показань, а не їх допустимості, - які докази сторона захисту вважає недопустимими і на яких підставах.
31. За таких обставин Суд відхиляє цей довід сторони захисту як відверто необґрунтований.
Щодо суб`єкта злочину

32. Суд вважає необґрунтованими доводи захисту щодо того, що засуджений не є суб`єктом злочину, за який його засуджено.
33. Згідно з приміткою 1 до статті 364 КК у статтях 364, 368, 368-5, 369 КК службовими вважаються особи, які здійснюють функції представників влади. Засуджений на час подій був старшим державним виконавцем, мав 8 ранг державного службовця категорії «В» посад державної служби.
34. Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій правильно встановили, що засуджений являється суб`єктом цього злочину. 
Щодо висновку судів про винуватість засудженого
35. Суд першої інстанції, оцінивши надані сторонами докази, встановив обставини вчинення злочину і дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що винуватість засудженого доведена поза розумним сумнівом.
36. Суд спирався у своєму висновку на показання ОСОБА_8 , яка повідомила про обставини отримання засудженим грошових коштів за видачу довідки, протоколи за результатами проведення НСРД, які підтверджують факт передачі грошових коштів, протоколи огляду, обробки та вручення грошей, огляду та освідування особи від 25 квітня 2018 року, висновок експерта від 14 травня 2018 року, який підтверджує контакт засудженого із купюрами, наданими на дослідження,та на інші докази, які в сукупності підтверджують винуватість засудженого.
37. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів ці висновки судів попередніх інстанцій. 
Щодо призначення покарання

38. Статтями 50 та 65 КК визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
39. При обранні засудженому виду та міри покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, його вік, позитивну характеристику з місця роботи, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання та призначив покарання ближче до середньої межі санкції, передбаченої частиною 1 статті 368 КК. 
40. Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком районного суду. 
41. Переконливих доводів, які би доводили явну несправедливість призначеного засудженому покарання, в касаційній скарзі не наведено. 
Щодо повторного дослідження доказів 

42. Суд також відхиляє посилання захисту на відмову суду апеляційної інстанції від повторного дослідження доказів. 
43. Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати лише тоді, якщо суд першої інстанції не забезпечив можливості сторонам дослідити докази. Частина 3 статті 404 КПК передбачає таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
44. У цій справі фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції. Сторона захисту у своїй касаційній скарзі не зазначає, які саме порушення було допущено судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не було ним досліджено. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.
45. Суд уже зазначав, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції[3].
46. Суд апеляційної інстанції при прийнятті судового рішення керувався доказами, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому обставинам кримінального провадження не було надано іншої оцінки.
47. Враховуючи викладене, Суд відхиляє ці доводи касаційної скарги.
Щодо звільнення засудженого від призначеного покарання

48. Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні 27 червня 2023 року засудженому було роз`яснено про його право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, однак останній заперечив проти такого рішення.
49. Виходячи з положень пункту 1 частини 2 статті 284, частини 3 статті 285 якщо обвинувачений у злочині, за яким строк давності притягнення до відповідальності сплив, заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, судове провадження проводиться в загальному порядку і у разі засудження суд призначає покарання і на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК звільняє від нього засудженого.
50. Згідно з приписами пункту 1 частини 2 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
51. Враховуючи викладене, Суд вважає вказаний довід касаційної скарги необґрунтованим. 
Узагальнення

52. Таким чином, суди попередніх інстанцій дослідили сукупність доказів, представлених в ході змагальної процедури, які з урахуванням обставин цієї справи дозволили з`ясувати усі передбачені статтею 91 КПК обставини і встановити винуватість засудженого.
53. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши вмотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту. Його ухвала відповідає вимогам статті 419 КПК.
54. У ході розгляду кримінального провадження Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які дають підстави для скасування або зміни оскаржених судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 червня 2023 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3        

[1] Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734; 

[2]     Постанова від 07 грудня 2022року, справа № 385/619/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107748011

[3] Постанова від 05 лютого 2019 року у справі № 552/6480/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87517403;