ПОСТАНОВА 
Іменем України

08 травня 2024 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 404/6710/23
провадження № 22-ц/4809/755/24 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Дуковського О.Л., Письменного О.А., 
за участю секретаря судового засідання Гончар О.В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 ,
третя особа – Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2024 року у складі судді Іванової Н.Ю.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради про визначення місця проживання дитини.
08 січня 2024 року ОСОБА_2 подала зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання дитини з матір`ю.
31 січня 2024 року від ОСОБА_2 до суду надійшла заява про забезпечення позову. В обґрунтування заяви зазначено, що наразі будь яке спілкування дитини з матір`ю обмежується позивачем та його матір`ю. Існує вірогідність того, що дитину налаштовують проти матері не тільки позивач та баба дитини, а й за допомогою спеціалістів-психологів, адже позивач повідомляв, що з дитиною працює психолог. Вважає, що якщо спілкування матері з дитиною надалі буде обмежуватися, у разі задоволення зустрічного позову виникнуть об`єктивні перешкоди у виконанні рішення суду, через втрату контакту дитини з матір`ю та через її налаштування батьком та бабою, які повідомляють дитині негативну інформацію щодо матері.
Посилаючись на те, що зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, просила забезпечити позов шляхом визначення часу спілкування малолітньої дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю – ОСОБА_4 , за її місцем проживання: АДРЕСА_1 , щомісячно з 14:00 години кожної першої п`ятниці до 19.00 години кожної другої неділі без присутності батька, зобов`язавши батька дитини ОСОБА_1 , передавати малолітню дитину – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її матері ОСОБА_5 , за місцем проживання дитини: АДРЕСА_2 , згідно визначеного судом часу спілкування, з моменту постановлення ухвали суду до набрання рішення у справі законної сили.
               Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2024 року заяву про забезпечення позову, задоволено. Забезпечено зустрічний позов ОСОБА_2 . Вжито заходи забезпечення позову шляхом визначення часу спілкування малолітньої дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю – ОСОБА_4 , за її місцем проживання: АДРЕСА_1 , щомісячно з 14:00 години кожної першої п`ятниці до 19.00 години кожної другої неділі без присутності батька, зобов`язавши батька дитини ОСОБА_1 , передавати малолітню дитину – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її матері ОСОБА_5 , за місцем проживання дитини: АДРЕСА_2 , згідно визначеного судом часу спілкування, з моменту постановлення ухвали суду до набрання рішення у справі законної сили.
               Не погодившись із вказаною ухвалою суду, позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що задоволення вимог заяви щодо щомісячного встановлення обов?язку для відповідача за зустрічним позовом передавати дитину кожну першу п?ятницю для почергового щомісячного проживання зі своєю матір?ю за місцем її проживання 10 календарних днів є необґрунтованою, оскільки вжиття такого заходу забезпечення позову, який за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог до вирішення спору, по суті є недопустимим і не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
               Посилаючись на практику Верховного Суду, зазначав, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом встановлення графіка зустрічей із дитиною, по суті вирішує спір, який має ініціюватися окремо. Отож, зазначений вид забезпечення позову розглядається як порушення вимог процесуального законодавства, оскільки стає по суті підміною рішення суду.
               Зауважив, що суд не досліджував питання, що виконання оскаржуваної ухвали може допустити травмування дитини через ігнорування її життєво важливих потреб, погіршення її економічного середовища, порушення відчуття безпеки дитини, спонукання до примусових контактів та спілкування, зміна школи, раптове відібрання її від батька.
               Також вказав, що при винесенні оскаржуваної ухвали, судом не було заслухано думку органу опіки й піклування, який вже залучений до участі у справі, спілкувався з дитиною, батьком, оглядав умови проживання дитини. При цьому до даного часу мати дитини всі запрошення органу опіки й піклування щодо проведення з нею співбесіди ігнорує.
Просив скасувати ухвлу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2024 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 .
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 з вимогами апеляційної скарги не погоджується, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Вважає, що тотожність заявлених вимог у позові та заяві про забезпечення позову відсутня, а відтак, норма ч. 10 ст. 150 ЦПК України Судом першої інстанції не порушена.
Вказує, що посилання в апеляційній скарзі, що при винесенні оскаржуваної ухвали не було заслухано думку органу опіки та піклування, а також те, що ОСОБА_2 ігнорує запрошення органу, не узгоджується з об?єктивною дійсністю, оскільки висновком органу опіки та піклування (міститься в матеріалах справи) визнано за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_3 зі своє матір?ю. Просила, ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його представники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Представник ОСОБА_2 – ОСОБА_8 , заперечила проти апеляційної скарги, оскаржувану ухвалу просила залишити без змін.
Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, яке було належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи свого представника в судове засіданння апеляційного суду не направило. Надіслало заяву про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.
За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені в скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Задовольняючи заяву про забезпечення позову суд першої інстанції виходив із того, що за змістом зустрічної позовної заяви малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає з відповідачем, який чинить позивачці перешкоди у спілкуванні з донькою. Позивачка не може реалізувати свої материнські права, спілкуватись з дитиною, оскільки відповідач не дає можливості бачитися та спілкуватися з дитиною.
У відповідності до положень частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається, як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначені статтею 150 ЦПК України, пункти 2, 3 частини першої якої, в тому числі, передбачають забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії та встановлення обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Частиною десятою статті 150 ЦПК України встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом.
Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача та являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Враховуючи вищенаведене, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що таке обмеження захищає законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає у рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
При вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Приймаючи рішення у справі, суд правильно врахував правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18, яким визначено, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
Отже, застосовуючи заходи забезпечення позову, суди повинні перевірити відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, яка звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Як встановлено судом першої інстанції, між сторонами виник спір з приводу визначення місця проживання дитини.
Підставою подання заяви про забезпечення позову стало те, що ОСОБА_2 вважає, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання рішення суду, оскільки відсутність спілкування з матір`ю, втрата психоемоційного зв`язку може спричинити небажання дитини спілкуватись з нею через деякий час, що явно зашкодить правам та інтересам доньки та матері.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивачка просила суд до набрання судовим рішенням у справі законної сили, забезпечити її зустрічний позов, шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини – ОСОБА_3 з нею - її матір`ю ОСОБА_2 , з визначенням часу за її місцем проживання.
В обґрунтування обраного виду забезпечення позову позивачка посилалася на необхідність забезпечення контакту матері з малолітньою дочкою на час розгляду справи. 
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Частиною 3 статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
У справі, що переглядається, вирішуючи питання про необхідність застосування забезпечення позову, судом встановлено, що між сторонами склалися стосунки, які позбавляють можливості матері регулярно спілкуватися з дитиною.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю, а також про те, що зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 127/3128/19, від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц, від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19, від 25 серпня 2020 р. у справі № 466/2317/20.
Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Вказана норма кореспондується із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», в якій вказано, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що мати, яка проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи лише в окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини.
У оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи позивачки щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням права матері на особисте спілкування з дитиною, ставлення останньої до виконання своїх обов`язків, відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_9 .
Жодних обставин або належних чи допустимих доказів, які б унеможливлювали право матері на спілкування із малолітньою донькою, чи обставин, які б свідчили про спілкування матері з дитиною, яке перешкоджало б нормальному розвитку дитини, або обумовлювало її побачення з дитиною у присутності інших осіб, судом не встановлено.
Правильно суд врахував і те, що у таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітніх дітей, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. А тому з метою запобігання втрати емоційного контакту матері з малолітньою дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання малолітніх дітей, суд вважав за необхідне застосування заходу забезпечення позову у спірних правовідносинах із дотриманням вимог законодавства, яким врегульовано правовий механізм забезпечення позову.
В той же час матеріали справи підтверджують конфліктність взаємовідносин сторін через наявність спору з ким із них повинна проживати дочка.
За такого апеляційний суд відхиляє зазначені доводи, які носять характер припущення, а відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
В апеляційній скарзі позивач не навів обґрунтованих доводів про те, що зустрічі дитини із матір`ю можуть призвести до негативних наслідків для стану дитини.
Підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом у залежності до конкретного випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.
Суд першої інстанції здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який просила застосувати ОСОБА_2 , позовним вимогам, оцінив рівноцінність заходів забезпечення позову змісту заявлених позовних вимог, належним чином обґрунтував необхідність вжиття таких заходів.
Враховуючи, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, який повно встановивши фактичні обставини справи, із дотриманням норм процесуального права, вірно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ухвалив рішення, яке відповідає закону.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, тому відповідно до ст. 141 ЦПК України новий розподіл понесених сторонами судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2024 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 14 травня 2024 року.

Головуючий суддя                                                         А.М. Головань

Судді                                                                                 О.Л. Дуковський

               О.А. Письменний