П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 травня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/19264/23	
Перша інстанція: суддя Аракелян М.М.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Турецької І.О.,  
                                                    Шеметенко Л.П.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2024р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2023р. ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 звернулася до суду із позовом до ДМС України, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 16.06.2023р. за №86-23, яким ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що у жовтні 2022р. вона звернулася із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про надання захисту в Україні. Проте, рішенням ДМС від 16.06.2023р. за №86-23 їй було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка вважає вказане рішення міграційної служби неправомірним та необґрунтованим, виходячи з наступного.
Так, позивачка вказала, що вона є громадянкою російської федерації. Після подій 2014р. в Україні (а саме окупації Криму та початку Антитерористичної операції на Донбасі) та по теперішній час позивач та її сім`я (чоловік та сини) займає чітку проукраїнську позицію, так як країна походження позивача вибрала незаконний шлях ведення відносин з Україною. Син та чоловік позивачки виявляли активне бажання проходити військову службу в Збройних Силах України; сім`я позивача надавала гуманітарну допомогу – передала власний автомобіль на потреби ЗСУ. Вищезазначені події можуть слугувати підставами для кримінального переслідування позивача в РФ. У разі повернення в країну походження, позивач може стати жертвою свавільного насилля  та жорсткого поводження. На порушення законодавства  відповідачем не було враховано те, що існує ризик переслідувань позивача у зв`язку із політичними переконаннями, а саме – критика влади РФ, проукраїнська та антивоєнна позиція.
Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2024р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 16.06.2023р. №86-23, яким ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 , яка діє у власних інтересах та в інтересах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особами, які потребують додаткового захисту.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, у судове засідання з`явилися представники сторін та надали відповідні пояснення по суті справи.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення скарги, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відносно ОСОБА_1 та її дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 існують обставини, передбачені п.13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» для надання їй в Україні додаткового захисту, а тому оскаржуване рішення ДМС України від 16.06.2023р. за №86-23 про відмову у наданні позивачці та її дітям  такого захисту є неправомірним та підлягає скасуванню. На підставі вказаного, суд першої інстанції зобов`язав ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 , яка діє у власних інтересах та в інтересах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особами, які потребують додаткового захисту.
При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 7.12.2023р. у справі №420/9702/23 якою визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 11.04.2023р. за №55-23, де ОСОБА_5 (чоловік позивачки) було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_5 особою, яка потребує додаткового захисту, та приймаючи рішення про задоволення позову суд виходив з приписів ч.1-2 ст.4 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» Україна сприяє збереженню єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист. Члени сім`ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, мають право з метою возз`єднання сім`ї в`їхати на територію України і бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист за відсутності умов, передбачених абзацами другим - четвертим частини першої статті 6 та абзацами другим і третім частини першої статті 25 цього Закону.
Проте, колегія суддів не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі та  належної оцінки доказів, допустив невірне застосування норм матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про часткове задоволення позову, з наступних підстав.
Так, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є громадянкою російської федерації; уродженка м.Балашиха Московської області, за національністю росіянка,  за віросповіданням атеїстка,  одружена із ОСОБА_5 , має дітей від цього шлюбу:
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .
З території рф (Краснодарський край) вибула 13.06.2018р., автомобілем до м.Одеса (Україна). На територію України потрапила 14.06.2018р. вперше та легально, на підставі паспортного документу, виданого 17.02.2016р., з терміном дії до 17.02.2026р..
На території України проживала на підставі довідок на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 строком дії з 12.03.2019р. по 5.09.2019р., серії 800119682, строком дії з 20.12.2019р. по 18.12.2020р..
31.10.2022р. ОСОБА_1 звернулася із заявою до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області про набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. 
В заяві-анкеті зазначено, що вона не може повернутись у країну походження – рф у зв`язку із тим, що побоюється, що може стати жертвою жорсткого тиску з боку державних структур за її критику влади рф, проукраїнську та антивоєнну  позицію.   Після подій   2014 року  (а саме окупації Криму та організації терористичних угрупувань  на Донбасі російськими спецслужбами) та на теперішній   час, як і вся її родина,    займає чітку проукраїнську позицію, так як країна походження позивача вибрала незаконний шлях ведення відносин з Україною. Старший син та чоловік ОСОБА_1 виявляли активне бажання проходити військову службу в Збройних Силах України. В росії тих, хто засуджує всі жахи, які відбуваються  на території України, піддають переслідуванню.  Заявниці важко уявити повернення в росію після  4 років життя в Україні без родини.   
31.10.2022р. ОСОБА_1 а також неповнолітнім ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4  було видано довідку про звернення за захистом в Україні, термін дії довідки – до 30.11.2022р. (т.1 а.с.89).
Під час опитування 4.11.2022р. (т.1 а.с.132-136) позивачка повідомила, що вона виїхала з Батьківщини із своєю сім`єю і приїхали до України в 2018р. на постійне проживання. Під час проживання в рф у них  був конфлікт з загальноосвітніми закладами з приводу навчання дітей в школі. Навчання в рф дуже політизоване, в школах були виборчі пункти при виборах Президента і вибори в державні органи, а у них був доступ до Інтернету і вони бачили ролики, які показували фальсифікацію в школах під час виборів. Заявниця  з чоловіком були єдиної позиці по відношенню до людей, які навчають дітей в школах. Педагоги в школах не викликали довіри, які займалися фальсифікацією. Коли був конфлікт в Україні в 2014 році пов`язаний з майданом, ОСОБА_1 з чоловіком зрозуміли, що майбутнього не має в рф. Чоловік відчував на собі негативне ставлення зі сторони адміністрації селища. Він був затриманий за демонстрацію українського прапору на мотоциклі шляхом проїзду по селищі в 2015 році після смерті Немцова, який виступав проти корупції і проти президента рф, який викривав неправомірну діяльність президента. Він активно виступав проти війни з Україною. Його смерть викликала бурю емоцій і її чоловік та син вирішили продемонструвати таку позицію таким образом. Чоловік був по власному бажанню звільнений з роботи, шляхом шантажу. З 2014 року вони на продаж виставили будинок, так як ще тоді вирішили виїхати з рф. Коли були кошти для виїду і був договір про продажу будинку,   зібрали речі і виїхали до України. Їх виїзд викликав нерозуміння у наших родичів, так як: російське телебачення зомбувало багатьох людей в рф. Коли ви приїхали в Україну, то намагалися говорити правду друзям і родичам з рф, говорили щоб вони не вірили всьому сказаному по телебаченню, їм це вдалося, але після 24.02.2022р. все змінилося, коли вони почули що говорять родичі з рф, позивачка вирішила нікому нічого не доказувати, так як не має сенсу і нервів не вистачить. До рф позивач не може повернутися на даний час   небезпечно,   чоловік і сни позивачки хотіли підписати контракт в ВСУ в 2019 в 2021 роках, їх перевіряли але не вийшло, напевно через недовіру. Небезпечно буде проживати   в рф так як чоловік і син не будуть мовчати, вони висказували свою політичну позицію владі рф. ОСОБА_1 боялась щоб нічого не підкинули наркотики чи в тюрму не посадили, а вона не хоче залишитися одна з 5-ма дітьми. В Україні у позивачки є родичка, тітка в Харкові, тому і не страшно було сюди переїздити. Раніше ОСОБА_1 не зверталась до Управління,  надіялась на чоловіка, що він отримає дозвіл на проживання. 
Також, позивачка зазначила, що:
- вона не притягалася до кримінальної відповідальності;
- ніколи не була причетна не приймала участі у політичних, релігійних або громадських організаціях у країні походження.
Під час співбесід, проведених з нею 16.11.2022р. (т.1 а.с.163-174) та 19.12.2022р. (т.1 а.с.195-198) ОСОБА_1 зазначила, що:
- у неї не було проблем з владою, законом на території РФ (арк.6 співбесіди від 16.11.2022р.);
- чоловіка позивачки затримали у 2015р., він по селищу проїхав на мотоциклі з українським прапором, він був доставлений до відділу по його словам і там зі сторони невідомих осіб (невідомі люди у відділку поліції) сказали, що постраждає родина за його дії  (арк.6 співбесіди від 16.11.2022р.);
- ситуація між рф та Україною на даний час така, що не можна стільки часу дивитися правді в очі і сказати, що ти нічого не бачив. Якщо зберігати своє життя, то потрібно в РФ мовчати та зрадити свою совість. Позивачка з родиною мовчати не зможуть тому що багато агресивно настроєних громадян в рф, а також багато тих, хто втратив родичів в Україні (арк.7 співбесіди від 16.11.2022р.);
- вона не займається політичною діяльністю ні в рф ні в Україні, але інколи спілкувалась з людьми і розповіла причину позиції свого чоловіка з проїздом з прапором, розповідала що родичка є в Україні, розповідала що тут все як в рф, і мову зрозуміти можна, не має агресії (арк.8 співбесіди від 16.11.2022р.);  
- у разі повернення до рф може бути допит, а допити фсб проводить  нелюдяно з людей вибивають інформацію (арк.3 співбесіди від 19.12.2022р.);
- повернення в рф загрожує переслідуванням по політичним переконанням (арк.3 співбесіди від 19.12.2022р.).
В подальшому, 18.11.2022р. ГУ ДМС в Одеській області виданий наказ за №226 «Про оформлення документів  для вирішення питання  про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», за яким наказано здійснити  оформлення документів  для вирішення питання  про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 ,  та її неповнолітнім дітям -   ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.194) (мовою оригіналу).
Проте, до міграційної служби надійшов лист УСБУ в Одеській області від 19.12.2022р. за №65/1/314940, яким ДМС було повідомлено про те, що СБУ заперечує щодо надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні (т.1 а.с.200), оскільки вона не прибула до управління СБУ для проведення опитування та перевірки обставин, які не дозволяють їй отримати бажаний статус.
Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області від 18.01.2023р. за №13 продовжено строк розгляду заяви   ОСОБА_1 та її неповнолітніх дітей для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.208).
Відповідно до висновку ГУ ДМС в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 9.05.2023р. по справі №2022ОD0093 (т.1 а.с.67-80), за результатами розгляду матеріалів особової справи громадянки РФ ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 встановлено, що факти, повідомлені заявницею стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідності до умов, передбачених пп1,13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, що водночас не позбавляє її права залишитись на території України у разі наявності інших правових підстав для перебування. На підставі наведеного рекомендовано відмовити їй та її дітям у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови передбачені пп.1 та 13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні (абз.5 ст.6 Закону).
На підставі вказаного, 16.06.2023р. ДМС України прийнято рішення за №86-23 «Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким відмовлено громадянці РФ ОСОБА_1  та її неповнолітнім дітям ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.66) відповідно до ст.10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та на підставі  абз.5 ч.1 ст.6 цього Закону.
Не погоджуючись із  вказаним рішенням ДМС від 16.06.2023р. за №86-23, позивачка, діючи у власних інтересах та в інтересах неповнолітніх (на дату подання позовної заяви) дітей, звернулась в суд із даним позовом.
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваного рішення міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує його протиправність та скасування, колегія суддів виходить з наступного.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.14 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Згідно до ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. 
Приписами ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за №3671-VI від 8.07.2011р. (надалі - Закон №3671-VI) визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань. 
Відповідно до п.4 ч.1  ст.1 Закону №3671-VI, додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Положеннями п.13 ст.1 Закону №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
За правилами ч.1,5 ст.5 Закону №3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в  пунктах 1  чи  13  частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Приписами ч.1,7 ст.7 Закону №3671-VI визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Відповідно до ч.2,3 ст.10 Закону №3671-VI, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати подання додаткової інформації від уповноважених посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади, які здійснювали розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.
Згідно з ч.6  ст.8 Закону  №3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно Конвенції про статус біженців 1951р. та  ст.1 Закону №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21.10.1999р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (надалі - УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництва встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Згідно до ст.6 Закону України №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).
Позицією ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п.66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Положеннями абз.4 ч.1  ст.6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Виходячи із змісту зазначеної норми, судова колегія вважає необхідним зауважити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа змушена залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення такого спору.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Практичні рекомендації «Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку», видані 2000 року за допомогою Представництва УВКБ ООН по справа біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, доповідають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред`явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками  раси, віросповідання, національності,  громадянства,  належності до певної  соціальної  групи  або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.
Відповідно до ч.1  ст.9 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено керівником органу міграційної служби за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.
Приписами ч.11  ст.9 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  визначено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Положення ч.1  ст.10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  передбачають, що рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби, який розглядав заяву. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції, але не більш як до трьох місяців.
За правилами ч.5 ст.10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Аналізуючи вищенаведені норми законодавства, судова колегія зазначає, що особа, яка шукає статусу біженця має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Крім того, Директива Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004р. за  №8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, що підставою для звернення до міграційної служби про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стала відсутність легальних підстав перебування в Україні, а також не бажання позивачки повертатись до рф через власні політичні погляди, недостатній економічний рівень розвитку рф, а також відсутність власного житла та близьких родичів, які проживають на законних підставах на території України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що основною метою звернення позивачки до органу міграційної служби є бажання легалізації перебування на території України, у зв`язку з наявністю в країні її громадської належності політичних та економічних проблем, бажанням покращити життєві умови. Однак, ця умова не відповідає критеріям поняття «біженець», а підпадає під поняття «мігрант».
Як вбачається зі змісту висновку ГУ ДМС в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 9.05.2023р. за №2022ОD0093, який став підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного  рішення, міграційний орган надав оцінку наявності або відсутності підстав для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виходячи з тих обставин, які існували на момент виїзду позивачки разом із родиною з РФ в Україну у 2018р., з урахування того, що ані позивачка, ані члени її сім`ї не є і не були учасниками політичних партій, процесів чи громадських рухів, публічно чи в соціальних мережах не висловлювали свої політичні погляди та свого ставлення до ситуації з Україною.
Інформацією по країни походження заявника може бути інформація, розміщена на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.
В своїй позовній заяві позивачка посилається на інформацію по ситуації в країні її походження, яка склалась вже після початку повномасштабного вторгнення РФ на територію України, і яка міститься в мережі Інтернет по таким відкритим джерелам інформації, як засоби масової інформації, неурядові правозахисні організації та урядові організації, а саме:
ІНФОРМАЦІЯ_8  
ІНФОРМАЦІЯ_8 
ІНФОРМАЦІЯ_9 
ІНФОРМАЦІЯ_10 
ІНФОРМАЦІЯ_8 
ІНФОРМАЦІЯ_11 

ІНФОРМАЦІЯ_12 
У висновку ГУ ДМС в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 9.05.2023р. по справі №2022ОD0093,  на підставі якого прийняте  оскаржуване  рішення,  міститься посилання (додатки до рекомендаційної пропозиції) –  (мовою оригіналу)  - «Руководство по процедурам и критериям опеределения статуса беженца»; назва статті – Агентство з питань притулку ЄС «EUAA», Російська Федерація – політичні опоненти; (мовою оригіналу)  - «Руководство по процедурам и критериям опеределения статуса беженца. Тематические рекомендации по международной защите (согласно конвенции 1951 года и протоколу  1967 года, касающихся статуса беженцев)»; (мовою оригіналу) «Убежище в Молдове» -   (т.1, а.с.20-22). 
З наведеного вбачається, що ГУ ДМС в Одеській області досліджувалась лише одна стаття, в якій йшлося  про політичну ситуацію у Росії до і після 24.02.2022р..
Отже, міграційною службою не було у повному обсязі зроблено аналізу актуальної інформації по ситуації в країні походження позивачки, яка склалась після повномасштабного вторгнення в Україну.
Аналіз наведених позивачкою у позовній заяві інформації по країні її походження вказує на існування чисельних фактів порушення представниками органів влади рф прав людей, які займають проукраїнську позицію, критикують військове вторгнення рф на територію України, що супроводжується їх переслідуванням, репресіями, арештами, притягненням до кримінальної відповідальності, катуванням, тощо. 
При цьому, судова колегія зазначає, що побоювання особи, яка шукає міжнародного захисту, можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політичної групи тощо).
Судова колегія вважає, що повідомлені позивачкою про її чоловіка ОСОБА_5  обставини стосовно відкритого вираження ним своєї проукраїнської позиції в 2015 році під час знаходження на території рф а також вираження позивачкою такої ж позиції,   стосовно оцінки соціально-політичної ситуації в рф та військового вторгнення рф на територію України, які були надані позивачкою  під час  розгляду відповідачем її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового  захисту, у сукупності з актуальною інформацією по країні   походження, дають   підстави для висновку, що позивачка змушена залишатися в Україні разом із своєю родиною, оскільки існують реальні загрози її життю, безпеці та свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї  поводження, що принижує гідність,   внаслідок ситуації, яка склалась в рф після військового вторгнення на територію України, і обумовлена порушенням з боку органів влади рф прав та свобод людей, які займають проукраїнську позицію та засуджують військову агресію рф, що в свою чергу вказує на відповідність позивачки критеріям, визначеним п.13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особи, яка потребує додаткового захисту.
Також, у висновку ГУ ДМС в Одеській області про відмову у визнанні позивачки біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, міграційний орган також посилався і на позицію Служби безпеки України в Одеській області, яка висловлена в листі УСБУ в Одеській області від 19.12.2022р. за №65/1/314940, яким ДМС було повідомлено про те, що СБУ заперечує щодо надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні (т.1 а.с.200), оскільки вона не прибула до управління СБУ для проведення опитування та перевірки обставин, які не дозволяють їй отримати бажаний статус.
При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду даної справи, представник позивачки вказав на те, що ОСОБА_1 ще у січні 2023р. пройшла відповідну співбесіду в СБУ та нібито за результатами опрацювання додаткової інформації СБУ не отримано даних, які відповідно до ст.6 Закону №3671-VI перешкоджають наданню ОСОБА_1 статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Проте, як вбачається із матеріалів справи, вказані обставини не досліджувались міграційною службою.
Окрім того, судова колегія бере до уваги постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 7.12.2023р. у справі за №420/9702/23, якою апеляційну скаргу ОСОБА_5 було задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 3 серпня 2023р. було скасовано. Прийнято по справі нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_5 до ДМС України було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 11 квітня 2023р. №55-23, яким ОСОБА_5 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додатковою захисту. Зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_5 особою, яка потребує додаткового захисту.
Зваживши вищевикладені обставини у контексті критеріїв необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті, колегія суддів приходить до висновку, що відмова позивачці у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без врахування актуальної ситуації у країні походження, не може бути визначена необхідним та пропорційним законній меті рішенням та навпаки, має невиправдано суворі наслідки для позивачки.
За таких обставин судова колегія вважає, що оскаржуване рішення міграційної служби про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підлягає скасуванню.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав задоволення позовних вимог щодо зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на наступне.
Так, приписами ч.4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
З урахуванням викладеного, оскільки наразі відповідачем не досліджено заяву позивачки з урахуванням встановлених судом обставин та актуальної інформації по країні походження, враховуючи дискреційність повноважень міграційного органу, а також відсутність в матеріалах справи доказів, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення, з урахуванням позиції суду, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивачки, в даному випадку є зобов`язання міграційної служби повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених у даній постанові.          Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-
      П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України – задовольнити частково.
          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 2 квітня 2024р. – скасувати.
          Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
          Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 16.06.2023р. за №86-23, яким ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з урахуванням висновків, викладених у даній постанові
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.                              
Повний текст судового рішення виготовлений 31 травня 2024р.          

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

            Судді:                                                                                  І.О. Турецька

                                                                                                     Л.П. Шеметенко