ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 487/459/19
провадження № 51-5170км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,                          
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника у режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді апеляційної інстанції, на вирок Херсонського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Калінінграда РФ, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимостей, -
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд визначив йому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від  20 лютого  2020 року, більш суворим, призначеним  за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 850 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначено кожне покарання виконувати  самостійно.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання - 28 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винним у пособництві у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а також збуті майна, отриманого кримінально протиправним шляхом, за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку.
Так, ОСОБА_7 06 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, але не пізніше 21:00, виконуючи роль пособника, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , засудженим вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2019 року, та невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом відчинення дверей, проникли до гаражу домоволодіння   АДРЕСА_3 , звідки викрали майно, на загальну суму 2700 грн, що належить ОСОБА_9 . 
Також, ОСОБА_7 07 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, але не пізніше 23:00,  виконуючи роль пособника, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , засудженим вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2019 року, та невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повторно, викрали із зазначеного гаража належне ОСОБА_9 майно, на загальну суму 598 грн 50 коп.
Крім того, 10 квітня 2018 року приблизно о 08:30 ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що домкрат автомобільний моделі «JF-01 PVC 2.5 т», вартістю 700 грн, та шліфувальна машинка марки «Biltema 140W», вартістю 1 100 грн, були викрадені напередодні ОСОБА_8 , умисно реалізував їх невстановленій особі на території ринку «Колос».
Херсонський апеляційний суд 22 листопада 2023 року скасував вирок місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив засудженому покарання за ч. 5 ст. 27 і  ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за  ст. 198 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців та штрафу у розмірі 850 грн, який ухвалено виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та вказує, що у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд апеляційної інстанції безпідставно не зарахував повністю відбуте покарання, призначене вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від  20 лютого 2020 року. Зазначає також про необхідність виключити із вступної частини вироку апеляційного суду посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками: Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області  від 20 лютого 2020  року, оскільки відповідно до  пунктів 21, 5  ч. 1 ст. 89 КК України він є таким, що не має судимостей. У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила змінити ухвалу апеляційного суду, з підстав наведених у касаційній скарзі. Захисник також не заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, міркування захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
У цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції, постановляючи своє рішення, застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від  20 лютого 2020 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців та штраф у розмірі 850 грн., який ухвалив виконувати самостійно. 
Разом з тим, положеннями ст. 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до приписів ч. 4 зазначеної статті, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3  цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.
Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України охоплює й ті випадки, коли покарання за попереднім вироком вже відбуто особою повністю або частково, однак у такому разі фактично відбутий строк такого покарання має  зараховуватися до покарання, яке визначене за сукупністю злочинів.
Так, постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження №  51 - 3600кмо20) визначено, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі цієї норми передбачає такі елементи: одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожен злочин окремо; визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; зарахування у строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
За наявними у Верховному суді даними, ОСОБА_7 25 вересня 2020 року було звільнено з державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» у зв`язку з відбуттям строку покарання у виді арешту, а 27 листопада 2020 року знято з обліку Снігурівського РС ФДУ «Центр пробації» у зв`язку зі сплатою штрафу.  
Отже, апеляційний суд 22 листопада 2023 року, ухвалюючи вирок, при визначенні  ОСОБА_7  остаточного покарання за  ч. 4 ст. 70 КК України зазначених вимог закону не дотримався, а томудоводи у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень повністю відбутого покарання, призначеного вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, є обґрунтованими. Отже, відповідні зміни у судове рішення з метою його приведення у відповідність з нормами матеріального права необхідно внести у порядку касаційної процедури, що не погіршить становище засудженого.
Крім того, колегія суддів вважає слушними і доводи прокурора про необхідність виключення із вступної частини вироку апеляційного суду посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками: Жовтневого районного суду Миколаївської області  від 10 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області  від 20 лютого 2020 року, оскільки відповідно до пунктів 21, 5 ч. 1 ст. 89 КК України  він є таким, що не має судимостей. 
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.  
При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею у минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироками: Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 травня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018  року  за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу розміром 850  грн, а також Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20  лютого 2020 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці й на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вказаних вироків від 10 травня і 29 жовтня 2018 року повністю приєднано невідбуту частину покарання й остаточно призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці 28 днів та штрафу у розмірі 850 грн, який визначено виконувати самостійно.
Відповідно до п. 21 ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, ще не мають судимості.
Згідно з п. 5 вказаної статті особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення визнаються такими, що не мають судимості.
Як установлено під час касаційного розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_7   було звільнено 25 вересня 2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання у виді арешту, призначеного вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, який є кримінальним проступком. 
Також ОСОБА_7 27 листопада 2020 року було знято з обліку у зв`язку із сплатою штрафу, призначеного цим же вироком на підставі статей 71, 72 КК України. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що засуджений протягом року після сплати штрафу, призначеного за злочин, передбачений ст. 190 КК України, вчинив нові кримінальні правопорушення.
Отже, посилання у вступній частині вироку апеляційного суду на попередні судимості засудженого, є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимостей, як про це слушно зазначено у касаційній скарзі прокурора.
У зв`язку з викладеним, із вступної частини вироку апеляційного суду необхідно виключити посилання на наявність попередніх судимостей  ОСОБА_7 за вироками: Жовтневого районного суду Миколаївської області  від 10 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області  від 20 лютого 2020 року.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України з наведених підстав підлягає виключенню із вступної частини вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року посилання на  наявність у ОСОБА_7 зазначених судимостей. 
За таких обставин, необхідно на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України внести у судові рішення щодо ОСОБА_7 відповідні зміни, задовольнивши касаційну скаргу прокурора.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити у частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України. 
Вважати ОСОБА_7   засудженим за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України із застосуванням частин 1, 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання, визначеного вироком Херсонського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте повністю за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року у порядку ст. 433 КПК України та вирок Херсонського апеляційного суду від  22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із вступних частин цих вироків посилання на попередні судимості ОСОБА_7 за вироками Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018 року і Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року.
У решті ці вироки залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_3