ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2024 року 
м. Київ

справа № 520/7157/22
адміністративне провадження № К/990/34206/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 520/7157/22
за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромастила», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року (суддя - Мороко А.С..) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року (головуючий суддя - Русанова В.Б., судді: Перцова Т.С., Жигилій С.П.), 
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (далі - замовник, позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (Держаудитслужба, відповідач, скаржник), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромастила», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі                           UA-2020-09-08-009785-b від 18 серпня 2022 року.
2.          В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача підстав для висновку про порушення Замовником вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), оскільки можливість оприлюднення повідомлення з вимогою усунути невідповідності стосується, як уже завантажених документів тендерної пропозиції, так і інформації, подання якої вимагалося тендерною документацією. Таким чином, на думку позивача, відхилення з цих підстав, відповідно до статті 31 цього Закону, пропозиції учасника ТОВ «ДКП Україна» не було.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
3.           08 вересня 2020 року ПАТ «Центренерго» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги» UA-2020-09-08-009785-b з предметом закупівлі « 45310000-3 Електромонтажні роботи, (Технічне переоснащення акцизних складів палива Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» системою електронного адміністрування пального)», очікуваною вартістю                              2 727 000,00 грн з ПДВ.
4.          Цього ж дня рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію із додатками.
5.           03 листопада 2020 року відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - ТОВ «Євромастила».
6.          Державною аудиторською службою України видано наказ № 155 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-09-08-009785-b.
7.           18 серпня 2022 року відповідачем через електронну систему закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-009785-b, у якому зазначено про наявність порушень в частині відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, а також тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. 
8.          У констатувальній частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:
- абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДКП Україна» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та допустив її до оцінки:
учасник ТОВ «ДКП Україна» у складі тендерної пропозиції не надав довідку, що підтверджує офіційне працевлаштування робітників субпідрядної організації ТОВ «Укрндіінжпроект», звіт              1-ДФ ТОВ «Укрндіінжпроект» за останній звітний період разом з квитанцією № 2, що підтверджує його отримання органом ДФС; документ, що підтверджує правовідносини між ним та інженером-проектувальником, чим не дотримав вимог пункту 2 додатку № 2 до тендерної документації;
учасник ТОВ «ДКП Україна» у складі тендерної пропозиції не надав довідку, яка містить інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), чим не дотримав вимог пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації.
- частина шістнадцята статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ДКП Україна» повідомлення з вимогою надання документів, відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.
9.          У зв`язку із цим Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
10.          Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11.          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року,  адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 18 серпня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-08-009785-b. Стягнуто на користь позивача судовий збір.
12.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.
13.          Суд першої інстанції зазначив, що замовник мав право вимагати від учасника ТОВ «ДКП Україна» усунення неточностей в поданих документах, оскільки останні мали певні невідповідності, зокрема в частині інформації щодо одного з субпідрядників - ТОВ «Укрндіінжпроект», та, враховуючи надання кваліфікаційного сертифікату та свідоцтва інженера-проектувальника, у позивача виникла необхідність уточнити наявність документів у учасника, що підтверджують правовідносини між ним та інженером-проектувальником, а також, враховуючи наявність відгуків виконання учасником робіт по аналогічним договорам, замовник мав право вимагати надання документу на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
14.          Цей суд під час розгляду справи з`ясував, що 20 жовтня 2020 року ТОВ «ДКП Україна» завантажено довідку з інформацією щодо офіційного працевлаштування сертифікованих фахівців ТОВ «Укрндіінжпроект» за підписом керівника підприємства, звіт 1-ДФ разом з квитанцією № 2 від субпідрядника ТОВ «Укрндіінжпроект», протокол про наміри щодо співпраці та партнерства між ТОВ «ДКП Україна» та ТОВ «Укрндіінжпроект» та довідку, яка містить дані про виконання аналогічних договорів з АТ «Укрпошта», ВП РАЕС ДП НАЕК «Енергоатом».
15.          Суд першої інстанції дійшов висновків, що вимога усунути неточності /невідповідності у тендерній документації шляхом надання документів, які вимагались тендерною документацією замовника, не суперечить вимогам чинного законодавства.
16.          З огляду на зазначене Суди вважали, що ТОВ «ДКП Україна» до розкриття тендерних пропозицій (03.11.2022) на вимогу замовника надало всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією, та підтвердила кваліфікаційні критерії, а отже, у замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції такого учасника на підставі абзацу 2 пункту                       1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
IV. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
17.          Держаудитслужба подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог позивача.
18.          Як на підставу оскарження судових рішень відповідач посилається, зокрема, на пункт             3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та вказує, що постає потреба у тлумаченні Верховним Судом частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у її взаємозв`язку із частиною дев`ятою статті 26 цього закону, зокрема щодо можливості замовника встановлювати учасникам вимоги щодо усунення невідповідностей в інформації/документах, які не були подані у складі тендерних пропозицій.
19.          Відповідач уважає, що за відсутності такого висновку виникає колізія норм частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII та частини шістнадцятої статті 29, а саме можливість учасника виправити невідповідності в інформації та/або документах, що вже подані ним у своїй тендерній пропозиції (частина дев`ята статті 26 Закону № 922-VIII) суперечить нормі, відповідно до якої замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в інформації та/або документах, подання яких вимагала тендерна документація (частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII). 
20.          Держаудитслужба наголошує, що замовник має виявити саме невідповідність інформації у документах, а не відсутність (неподання) якогось документа. Така невідповідність має бути виявлена шляхом аналізу поданих учасником документів. Неможливо виявити невідповідність у документі, що не був завантажений учасником. Про зазначене свідчить частина дев`ята статті      26 Закону № 922-VIII.
21.          Крім того, відповідач вважає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували норму матеріального права, а саме пункти 2 та 3  додатку 2 до тендерної документації, статті 16, 31 Закону № 922-VIII - без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від                      17 листопада 2022 у справі № 620/6135/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21 та від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21.
22.          У цьому аспекті скаржник посилається на позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 31 січня 2023 року у справі  № 260/2993/21 та від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, де зазначено, що у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
23.          На думку Держаудитслужби, замовник установив чітку імперативну вимогу до учасників щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.
24.          Скаржник акцентував, що за висновком Верховного Суду у справі № 120/14951/21-а формальний характер мають порушення, які належать до технічних, механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
25.          Кваліфікаційні критерії є складовою частиною тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника загалом.
26.          Верховний Суд ухвалою від 24 жовтня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
27.          Позивач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити Держаудитслужбі в задоволені касаційної скарги, а рішення судів - залишити без змін.
28.          Ухвалою від 30 травня 2024 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
29.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30.          За частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31.          Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Держаудитслужби та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
32.          За наслідками процедури закупівлі «відкриті торги» 45310000-3 Електромонтажні роботи - переможцем торгів визначено ТОВ «Євромастила».
33.          Учасниками процедури закупівлі були ТОВ «Євромастила», ТОВ «ДПК Україна», ТОВ «Нафтогаз Інжиніринг». 
34.          Моніторинг закупівлі здійснюється з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).
35.          Згідно із частиною шостою статті 71 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі, посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів із дня його складання.
36.          У справі, що переглядається, замовник оскаржує висновок, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-009785-b від 18.08.2022.
37.          За висновком спірного рішення, учасник торгів ТОВ «ДКП Україна» первинно не надав у своїй тендерній пропозиції всіх необхідних документів, які підтверджують кваліфікаційні критерії учасника торгів, передбачені ст.16 Закону №922-VIII - України, а тому позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію цього учасника, а не оприлюднювати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника торгів, що свідчить про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 1 частини першої статті                  31 Закону №922-VIII.
38.          Отже, на переконання відповідача, замовник має виявити саме невідповідність інформації у документах, а не відсутність (неподання) якогось документа. Така невідповідність має бути виявлена шляхом аналізу поданих учасником документів. Неможливо виявити невідповідність у документі, що не був завантажений учасником. 
39.          За такої умови відповідач дійшов висновку, що Замовник порушив вимоги абзацу                      2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (замовних відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
40.          Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
41.          Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт                     29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII). 
42.          За приписами частин першої - третьої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
43.          Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей (частина дев`ята стаття 26 Закону № 922-VIII). 
44.          Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей (частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII).
45.          За змістом пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
46.          Ключовим у цій справі є те, що, на думку відповідача, виникла колізія норм частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. Оскільки приписи частини дев`ятої статті 26 дозволяють виправляти невідповідності в інформації та/або документах, що вже подані у тендерній пропозиції, тоді як за частиною шістнадцятою статті 29 такі недоліки (за повідомленням замовника) можливо усунути через надання інформації та/або документів, подання яких вимагалось тендерною документацією.
47.          Тим часом Верховний Суд у постанові від 31 січня 2024 року у справі № 560/281/23, здійснивши повний аналіз вказаних статей, зазначив, що з аналізу наведених правових норм висновується, що передбачений частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.
48.          Варто зазначити, що Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.
49.          Водночас частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
50.          Згідно з позицією Верховного Суду у цій справі документ, який вимагався тендерною документацією замовника, є документом на підтвердження кваліфікаційного критерію, а тому замовником цілком правомірно застосовано приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону                   № 922-VIII. 
51.          Суд касаційної інстанції (у справі № 560/281/23) дійшов висновку, що, завантаживши через електронну систему закупівель уточнені та нові документи протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, учасник надав документальне підтвердження щодо виявлених недоліків.
52.          Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюється на підставі статті 29 Закону                 № 922-VIII (під час розгляду тендерної пропозиції).
53.          Повний аналіз частини шістнадцятої статті 29 встановлює, що якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
54.          Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити, зокрема, перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
55.          Тобто під час розгляду тендерної пропозиції указана норма дозволяє учаснику усунути виявлені невідповідності - як в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції так/або подання яких вимагалось тендерною документацією.
56.          Тоді як частина дев`ята статті 26 урегульовує порядок подання тендерних пропозицій  встановлює учаснику 24 години, протягом яких він має усунути виявлені замовником невідповідності.
57.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується, що  замовник сформував ТОВ «ДКП Україна» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 20 жовтня 2020 року із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель із застосуванням механізму 24 годин, для усунення встановленої невідповідності учасником, що передбачено № 922-VIII.
58.          Замовник вимагав усунення неточностей, зокрема, в частині інформації щодо одного із субпідрядників ТОВ «Укрндіінжпроект», документів, що підтверджують правовідносини між ним та інженером-проектувальником, а також надання документу на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
59.          Документи, які вимагалися тендерною документацією замовника є документами на підтвердження кваліфікаційного критерію, а тому замовником цілком правомірно застосовано приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.
60.          У подальшому, на виконання вищезазначеної вимоги, 20 жовтня 2020 року учасник ТОВ «ДКП Україна» здійснив виправлення невідповідності в інформації та/або документах шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель, а саме файли: довідку з інформацією щодо офіційного працевлаштування сертифікованих фахівців ТОВ «Укрндіінжпроект» за підписом керівника підприємства, звіт 1-ДФ разом із квитанцією №2 від субпідрядника ТОВ «Укрндіінжпроект», протокол про наміри щодо співпраці та партнерства між ТОВ «ДКП Україна» та ТОВ «Укрндіінжпроект» та довідку, яка містить дані про виконання аналогічних договорів з АТ «Укрпошта», ВП РАЕС ДП НАЕК «Енергоатом».
61.          Отже, завантаживши через електронну систему закупівель уточнені та нові документи протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, учасник ТОВ «ДКП Україна» надав документальне підтвердження в частині інформації щодо одного із субпідрядників - ТОВ «Укрндіінжпроект».
62.          Водночас замовник, застосувавши механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДКП Україна» невідповідностей у справі, що розглядається, фактично виконав усі вимоги щодо запобігання дискримінаційних дій відносно такого учасника.
63.          Таким чином, правильним є висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що вимога усунути неточності/невідповідності у тендерній документації шляхом надання документів (частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII), які вимагались тендерною документацією замовника не суперечить вимогам чинного законодавства та сприяє розгляду потенційно найбільш економічно вигідних пропозицій з уникнення обмеження учасників тендерних торгів у реалізації їх прав на надання своїх пропозицій.
64.          За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
65.          З огляду на викладене висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
66.          Колегія суддів також враховує, що за наслідками проведення ПАТ «Центренерго» процедури закупівлі переможцем обрано ТОВ «Євромастила», а не ТОВ «ДКП Україна», до тендерної пропозиції якого відповідачем встановлені порушення.
67.          Отже, враховуючи відсутність порушень Закону № 922-VIII, колегія суддів погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі                                    UA-2020-09-08-009785-b від 18.08.2022.
68.          Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
69.          Оцінюючи доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі                                 № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 у справі № 620/6135/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21 та від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, колегія суддів зауважує, що у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів.
70.          При цьому касаційний суд вказує, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суди попередніх інстанцій, посилаючись на норму права, застосували її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачили тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.
71.          Водночас аналіз висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та у наведених скаржником рішеннях суду касаційної інстанції свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, а тому висновки Верховного Суду не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права.
72.          Отже, підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
73.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
74.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
75.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судових рішень
76.          З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року у справі № 520/7157/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк