ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 450/374/18
провадження № 51-3279км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 , 
захисників                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),, 
                                                                      ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
виправданого                                             ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),     
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора  ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140000000857, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Вирішено питання стосовно арешту та речових доказів.
ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Будучи головою Старосамбірської міської ради Львівської області, у період з 23 листопада по 12 грудня 2017 року ОСОБА_8 висловив пропозицію, обіцянку про надання ним неправомірної вигоди і, перебуваючи на території готелю-ресторану « Соняхи » на вул. Світлій, 2 у с. Лапаївка Пустомитівського району Львівської області , 12 грудня 2017 року приблизно о 14:40 надав неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США начальнику міжрайонного відділу № 1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_10 , який згідно з приміткою до ст. 368 КК України є особою, що займає відповідальне становище, та старшому оперуповноваженому цього ж відділу ОСОБА_11 за вжиття ними заходів щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження № 42017141290000024 від 12 квітня 2017 року за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області під час придбання сміттєзбиральної техніки.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 липня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
У цьому провадженні ухвалено такі судові рішення:
ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року, за якою апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8  - без зміни;
постанову Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 квітня 2023 року, якою частково задоволено касаційну скаргу прокурора, скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги прокурор  ОСОБА_9  не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Як зазначає прокурор, апеляційний суд не надав належного обґрунтування доводам прокурора про те, що місцевий суд дав доказам неправильну оцінку і зробив помилковий висновок про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 . На його думку, апеляційний суд не дав оцінки його доводам про те, що суд першої інстанції взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зі спотворенням їх змісту, неповно виклавши їх у вироку і результати проведеної НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 ). На переконання прокурора, апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення про те, що, визнаючи всі докази недопустимими як такі, що отримані внаслідок провокації злочину працівниками правоохоронного органу, місцевий суд не дав оцінку кожному конкретному доказу, а у вироку послався на висновок спеціаліста ОСОБА_13 , що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. За його твердженням, апеляційний суд безпідставно повернув його доповнення до апеляційної скарги. Вважає безпідставною відмову апеляційного суду на його клопотання про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. На думку прокурора, ухвала Львівського апеляційного суду від 19 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 не відповідає приписам ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки вказівки суду касаційної інстанції, наведені ним у постанові від 13 квітня 2023 року, залишені поза увагою апеляційного суду.     
Від захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких вони просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення стосовно ОСОБА_8 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_8 просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Як визначено ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
На переконання колегії суддів, апеляційний суд, постановляючи ухвалу щодо ОСОБА_8 , дотримався зазначених вимог закону.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їхніх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Довід прокурора про те, що суди дійшли помилкового висновку стосовно наявності в діях правоохоронних органів провокації злочину, не є слушним.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПКУкраїни під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа №164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.
Сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України, а саме: пропозиція, обіцянка та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Сторона захисту  послідовно заперечувала вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, вказуючи на провокацію з боку оперативних працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на надання їм неправомірної вигоди.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, що саме від обвинуваченого ОСОБА_8 23 листопада 2017 року поступила пропозиція надання неправомірної вигоди.
Суди встановили, що досліджені судом першої інстанції записи розмов ОСОБА_8 з працівниками поліції 29 і 30 листопада та 12 грудня 2017 року не підтверджують версію ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про пропонування неправомірної вигоди саме обвинуваченим. Аналіз аудіо-, відео записів та протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, на переконання суду свідчить, що саме ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були не тільки ініціаторами зустрічі з ОСОБА_8 , а й були доволі «активними» ініціаторами в спілкуванні з ним та здійснювали провокування обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, вони послалися на тривале і наполегливе створення агентами у ОСОБА_8 враження безвихідної для нього ситуації і їх необмежених можливостей повернути її як йому на користь, так і на шкоду. Суд першої інстанції дав розгорнутий аналіз розмов між ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вироку.
Суди встановили, що саме маніпулятивна поведінка працівників поліції при спілкуванні спровокувала його до пропозиції надання їм неправомірної вигоди в озвученій ними сумі, що змусило його позичити у знайомого 2 тисячі доларів США для того, щоб запобігти створенню перешкод у реалізації планів розвитку громади.
На підставі цього аналізу, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, встановив факт провокації злочину працівниками поліції шляхом маніпулятивного психологічного впливу останніх на ОСОБА_8 , що має наслідком відсутність обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -  прямого умислу. Касаційна скарга не містить доводів, які дають підстави колегії суддів ставити під сумнів цей висновок судів попередніх інстанцій.
Висновок суду про наявність провокації в діях працівників поліції, задіяних в НСРД, є достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок таких дій, оскільки використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів від самого початку недвозначно може позбавити особу права на справедливий суд (справа «Раманаускас проти Литви» (Велика Палата), § 54).
Враховуючи висновок про правильність визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок провокації, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати інші доводи сторони обвинувачення, що стосуються інших підстав визнання доказів недопустимими.
Безпідставним є довід прокурора стосовно того що, суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи прокурора про те, що в основу висновку суду про провокацію вчинення злочину покладено висновок спеціаліста від 24 грудня 2021 року ОСОБА_13 , натомість такий же попередній висновок спеціаліста від 31 травня 2018 року було визнано судом першої інстанції недопустимим доказом. Колегія суддів Верховного Суду вважає, що висновок спеціаліста від 24 грудня 2021 року, на який послалися суди, не був визначальним під час ухвалення рішення суду про визнання усіх доказів недопустимими.
Твердження прокурора про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно не дослідив усіх доказів за його клопотанням, є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання про дослідження всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів. Суд з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України у задоволенні цього клопотання відмовив (звукозапис судового засідання від 19 липня 2023 року).
Довід прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно повернув його доповнення до апеляційної скарги, не є слушним.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18 липня 2023 року Львівський апеляційний суд повернув ці доповнення як такі, що подані за межами строків на апеляційне оскарження та особою, яка не брала участі у суді першої інстанції, і запропонував прокурору подати ці доповнення як пояснення (звукозапис судового засідання від 18 липня 2023 року). Колегія суддів Верховного Суду вважає це рішення суду апеляційної інстанції правильним.
При перегляді вироку в апеляційному порядку апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , і дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у результаті перевірки кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3