ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 квітня  2024  року
м. Київ
справа № 607/15131/19
провадження № 51-2540 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,       
 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                      ОСОБА_5 , 
виправданого                                                ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),                    
захисника                                                       ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 рокуу  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018210000000173,  щодо 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,    уродженця с. Товсте Гусятинського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ), працюючого директором ПП « Продекспорт », раніше не  судимого,
який обвинувачувався  у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388  КК України. 
Зміст оскарженого  судового  рішення  і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від                23 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, та виправдано через відсутність в діянні складу даного  кримінального правопорушення. 
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.   
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023  року апеляційну  скарги прокурора залишено  без задоволення, а   вирок  місцевого суду - без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України -  інші незаконні дії із заставленим майном,  за наступних обставин.
24 листопада 2009 року між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»                    (АТ «Укрексімбанк») (далі - Заставодержатель) та з   ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ( далі - Заставодавці),  які є майновими поручителями ПП «Продекспорт» (далі - Боржник),  укладено договір застави. 
Відповідно до вказаного договору Заставодержатель: надавав Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 095 062,50 швейцарських франків; відкривавав Боржнику відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у доларах США у розмірі 154 670,21 доларів США; надавав кредит в сумі 3 128 750,00 швейцарських франків; відкривав Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у швейцарських франках з лімітом заборгованості 6 588 293,53 та у євро з лімітом заборгованості еквівалентним 648 731,42; відкривав Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з лімітом заборгованості: у євро - 2 160 000,00 євро; у доларах США - 758 076,55; у гривні -  1 091 923,45; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 520 000,00 гривень; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 800 000,00 гривень; невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 6 006 260,00 швейцарських франків.
Відповідно до  п.1.2 договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором, передавали в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: АДРЕСА_2 , з яких 10 % корпоративних прав  належали ОСОБА_9 , 30 % -  належали ОСОБА_10 та 60 %  -  належали ОСОБА_6 .
У п.1.4. договору застави сторони погодили, що предмет застави залишається у володінні, користуванні і розпорядженні Заставодавців з урахуванням положень п.2.3.4, 2.4.2 цього договору. Згідно пункту 1.7. договору застави, відчуження предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя. Підпунктом 2.1.1 Договору застави передбачено, що Заставодержатель має право перевіряти дійсність документів, що підтверджують право власності заставодавців на корпоративні права на ПП «Продекспорт», що є предметом застави. Перевіряти документально та фактично дійсність, наявність, розмір, стан і умови зберігання предмету застави.
Відповідно до умов договору передбачено права заставодавців по відношенню до предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).
Відповідно до актів перевірки наявності, стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, складеними за участю представників Заставодержателя - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та заставодавців, було  встановлено відповідність кількості майна, яке є предметом застави та встановлено наявність наступного майна: корпоративні права в розмірі 100% на ПП «Продекспорт», з яких 10% належать ОСОБА_9 , 30% - ОСОБА_10 , 60% -   ОСОБА_6 
Втім, у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно  кредитних договорів, рішенням господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року задоволено позов  ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та стягнуто на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за договором, а саме:          41 003 252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5 426 712,21грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574 509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1 353 420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також - з приватного  підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в   м. Тернополі, заборгованість в тому числі: 124 807 829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16 288 803 грн. 93 коп. заборгованості  за несплаченими відсотками; 1 476 358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6 573 707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне  виконання зобов`язань.
Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від                     06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»  в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено стягнути  в рахунок погашення заборгованості за договором, а саме на: належну ОСОБА_6 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 60 %; належну ОСОБА_10 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 30 %; належну ОСОБА_9 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 10%.
Після цього, у ОСОБА_6 , який знав умови договору застави, виник злочинний умисел, спрямований на порушення умов договору застави та вчинення незаконних дій із заставленим майном, а саме із 100% корпоративних прав ПП «Продекспорт».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 19 лютого 2015 року ініціював проведення загальних зборів учасників ПП «Продекспорт», у яких взяли участь три учасники підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_11 ,        ОСОБА_12 , ОСОБА_13 
19 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на загальних зборах                                              ПП «Продекспорт», в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском            2 700 грн було прийнято ОСОБА_11 , із дольовим внеском 1 350 грн           ОСОБА_12 та із дольовим внеском 450 грн ОСОБА_13 . 
Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу належать                 ОСОБА_11 ,     27 % статутного капіталу -   ОСОБА_12 , 9 % статутного капіталу - ОСОБА_13 , 6 % статутного капіталу - ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу -                   ОСОБА_10 та 1 % статутного капіталу  - ОСОБА_9 .
В акті перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави від  14 липня 2015 року вказано  про невідповідність кількості майна, яке є предметом застави, вимогам договору застави від 24 листопада            2009 року, а саме встановлено факт зміни переліку засновників (учасників)                      ПП «Продекспорт», та відповідно питомих часток належним заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави.
Після цього, 04 серпня 2015 року відбулись загальні збори засновників (учасників) ПП «Продекспорт», у яких взяли участь всі шість засновників підприємства сумарна кількість голосів яких складала 100 %, на яких було прийнято рішення про вихід із складу засновників (учасників) ПП «Продекспорт» ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі, в результаті чого частка у статутному капіталі підприємства належна ОСОБА_6 становила 60 %, частка належна ОСОБА_10 - 30 % та частка належна ОСОБА_9 -  10 %.
Однак ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел на вчинення незаконних дій із заставним майном ПП «Продекспорт» за договором застави, в порушення             ст. 17 Закону України «Про заставу», відповідно до якої Заставодавець зберігає право розпорядження заставним майном, якщо інше не передбачено законом чи договором, Заставодавець може відчужувати майно тільки за згодою заставодержателя, ст. 586 Цивільного кодексу України, відповідно до якої заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатись ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, 10 серпня 2015 року, перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язок відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників             ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» було прийнято ОСОБА_11 із дольовим внеском 27 000 грн, ОСОБА_12 з дольовим внеском 13 500 грн, ОСОБА_13 із дольовим внеском 4 500 грн. Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_11 , 27 % статутного капіталу -   ОСОБА_12 ,   9 % статутного капіталу - ОСОБА_13 , 6 % статутного капіталу -   ОСОБА_6 , 3 % статутного капіталу - ОСОБА_10 та 1 % статутного капіталу -   ОСОБА_9 .
Місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , виходив з того, що в його діях  відсутняоб`єктивна сторона злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 388 КК України, оскільки обвинувачений не вчинив жодних  дій по відчуженню заставного  майна, зокрема,  корпоративних прав ПП «Продекспорт» та переходу їх третім особам. Також суд констатував відсутність суб`єктивної сторони вказаного злочину через недоведеність стороною обвинувачення наявності у ОСОБА_6   прямого умислу  на скоєння інкримінованого йому діяння. 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Прокурор  у  касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду  щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд при новому розгляді, формально та поверхнево розглянув справу, всупереч норм ст. 439 КПК України не виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року.
В порушення вимог ст.419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання обвинуваченого та наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 388 КК України, належним чином не перевірив та в ухвалі відповідей не дав.
Зокрема, проігнорував апеляційні доводи про хибність висновків місцевого суду стосовно відсутності в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони інкримінованого злочину тому, що органом досудового розслідування він обвинувачувався у  вчиненні  інших незаконних дій із заставним майном,  а саме у розпорядженні заставодавцями без згоди заставодержателя предметом договору застави, яким є корпоративні права на ПП «Продекспорт»  у розмірі 100 %, які, внаслідок прийняття на зборах учасників підприємства незаконних рішень про включення до складу ПП «Продекспорт» нових учасників та перерозподіл між ними часток  у статутному капіталі,  було  зменшено  до 10%, тим самим зменшено  предмет  застави за Договором від 24.11.2009.   
Також, суд дійшов помилкового переконання про відсутність у діянні ОСОБА_6 прямого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.  
Внаслідок цих порушень неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме         ч.1 ст.388 КК України. 
Посилається на невідповідність ухвали вимогам статей  370, 419 КПК України через її незаконність та необґрунтованість.  
Позиції інших учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 на касаційну скаргу надійшли заперечення, у яких захисник, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора,  просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення  - без зміни.  
Аналогічну позицію захисник ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_6 висловили в судовому засіданні. 
Прокурор ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити. 
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст.438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
За нормами ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Мотиви Суду    
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності, обґрунтованості й вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно,  повинна відповідати  вимогам ст. 370 КПК України.
Крім того, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто, суд апеляційної інстанції має перевірити й проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними в справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні. 
Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Доводи сторони обвинувачення про невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції, що викладені в постанові Верховного Суду від  21 березня 2023 року, заслуговують на увагу.
Частинами 1, 2 ст. 439 КПК України передбачено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону допущених судом апеляційної інстанції у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Тому, під час нового розгляду, апеляційний суд хоча і розглядає справу у звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції, їх ігнорування є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що Верховний Суд у  своєму рішенні від 21 березня 2023 року, скасовуючи ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року щодо  ОСОБА_6 та,  призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, вказував про хибність висновків апеляційного суду стосовно того, що визначальним для правової кваліфікації дій                   ОСОБА_6 в аспекті положень ч.1 ст. 388 КК України є те, що у грошовому еквіваленті розмір предмету застави (корпоративних прав) не зменшився.
Водночас, зауважував, що директору ПП «Продекспорт» ОСОБА_6 було інкриміновано  не збільшення чи зменшення часток статутного капіталу підприємства в грошовому еквіваленті, а розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави, яким є корпоративні права               ПП "Продекспорт" ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у розмірі 100 %, що фактично призвело до зміни розміру предмету застави зі 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт» до 10%. 
Суд касаційної інстанції чітко акцентував  увагу на  доказах, яким суди дали невірну оцінку, хоча вони прямо підтверджували викладені обставини, зокрема, мова йшла про рішення Господарського суду Тернопільської області від 07 лютого 2027 року, яке залишено без зміни постановою  Львівського апеляційного господарського суду від 29 травня 2017 року та набрало законної сили у встановленому законом порядку.
Натомість, апеляційний суд, при новому розгляді, всупереч вимог ст. 439 КПК України, проігнорував вказівки суду касаційної інстанції та не взяв до уваги зазначені висновки господарських судів пропорушення посадовими особами ПП «Продекспорт» умов договору застави від 24.11.2009, як наслідок, дійшов передчасного переконання про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення. 
Суд апеляційної інстанції вдався до оцінки поняття корпоративних прав,  ототожнив їх лише з правами особи на управління підприємством,  при цьому залишив поза увагою те, що розмір частки напряму впливає на обсяг корпоративних прав, та зазначив, що на загальних зборах ПП «Продекспорт» вирішувалось питання щодо часток учасників у статутному капіталі підприємства,як майнової складової і це  не вплинуло на зміну розміру  предмету застави, яким були корпоративні права ПП «Продекспорт».   
Суд  знову  проігнорував доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що внаслідок прийняття рішень на загальних зборах  підприємства  відбулосяне збільшення чи зменшення часток статутного капіталу підприємства в грошовому еквіваленті, а  фактичне розпорядження без згоди заставодержателя предметом Договору застави - корпоративними правами ПП «Продекспорт», внаслідок чого змінився їх розмір зі 100% до 10%,  що і ставилось у провину обвинуваченому.  
Верховний Суд неодноразово висловлювався про те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й  оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.  
Крім того, в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (стаття 419 КПК України). 
Отже, під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 апеляційний суд наведених вимог КПК України не дотримався, не дав належної оцінки наявним у справі  доказам, поверхнево розглянув доводи  апеляційної  скарги прокурора,  про що слушно йдеться у касаційній скарзі сторони обвинувачення.  
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до норм ст. 412 КПК України є істотними, які потягнули за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, тому вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, усунути допущені порушення та за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином вмотивоване рішення.
 
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436, 438, 442 КПК України,колегія суддів вважає,  що касаційна скарга прокурора підлягає  задоволенню.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:    
   
                                                                                                                                                                ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3