ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/4755/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання: Колцун В.В.,
за участю представників:
від Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" – Веселов А.О.,
від Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни – Алхімова С.М., Пижик В.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни
на рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2024, прийняте суддею     Гутом С.Ф., м. Одеса, повний текст складено 11.03.2024,
у справі №916/4755/23
за позовом: Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни
про стягнення 644 196,31 грн

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2023 р. Акціонерне товариство "ОДЕСАГАЗ" звернулося з позовом до Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни, в якому просило стягнути з відповідачки на користь позивача донарахування не облікованого обсягу природного газу у сумі 644196,31 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані несанкціонованим втручанням в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника газу), встановленого на об`єкті відповідачки, що зумовило нарахування Фізичній особі-підприємцю Алхімовій Світлані Миколаївні вартості необлікованого обсягу природного газу
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 06.11.2023 відкрито провадження у справі №916/4755/23.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.02.2024 у справі №916/4755/23 (суддя Гут С.Ф.) позов задоволено; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни на користь Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" 644196,31 грн заборгованості та 9662,95 грн витрат зі сплати судового збору.
Судове рішення мотивоване доведеністю позивачем факту несанкціонованого втручання в роботу належного відповідачці засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) та, як наслідок, обґрунтованістю нарахування останньому вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу у визначеному Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" розмірі.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Алхімова Світлана Миколаївна звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2024 у справі №916/4755/23 скасувати та відмовити у задоволені позову.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржниця наголошує на відсутності у Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" права на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Одеси та Одеської області, на відсутності у матеріалах справи доказів на підтвердження надання позивачем відповідачці послуг з розподілу природного газу та на недотриманні вимог чинного законодавства під час оформлення акту про порушення №02159 від 30.07.2021 внаслідок складення останнього за відсутності Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни або її законного представника та зазначення у даному акті неправильної дати проведення комісії з розгляду цього акту. Крім того, за твердженням апелянта, позивачем за допомогою належних та допустимих доказів не доведено факту несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника газу), встановленого на об`єкті відповідачки, а також факту визначення Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни особою, відповідальною за доставку вказаного засобу вимірювальної техніки для проведення експертизи. Скаржниця також зазначає про незаконність рішення комісії №6 від 17.08.2021 з розгляду акту про порушення №02159 від 30.07.2021 у зв`язку з відсутністю доказів участі у роботі відповідної комісії представників метрологічної організації та територіального органу регулятора.
У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 09.05.2024 (вх.№1164/24/Д3 від 09.05.2024) Акціонерне товариство "ОДЕСАГАЗ" посилається на те, що в силу приписів чинного законодавства недоставка на експертизу пакувального пакета з лічильником природного газу має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими Кодексом газорозподільних систем, при цьому, якщо факт несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) є встановленим, то доведеним є і факт викривлення даних обліку газу, що є невід`ємною складовою несанкціонованого втручання у роботу такого засобу. Водночас позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідачка у відзиві на позов не зазначала щодо недоліків акту про порушення та не наводила сумнівів щодо правомочності членів комісії з розгляду акту про порушення, у зв`язку з чим згідно з частиною четвертою статті 165 Господарського процесуального кодексу України вона позбавляється права заперечувати проти обставин належності вказаних акту та рішення комісії. Позивач також зауважує на наявності у матеріалах справи виданої Акціонерному товариству "ОДЕСАГАЗ" ліцензії на розподіл природного газу та доказів споживання відповідачкою природного газу, що, в свою чергу, свідчить про надання останній послуг з розподілу газу.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі   головуючого судді: Таран С.В., суддів: Богатиря К.В., Поліщук Л.В. від 29.04.2024 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 20.05.2024 призначено справу №916/4755/23 до розгляду на 19.06.2024 об 11:00.
У судовому засіданні 19.06.2024 Фізична особа-підприємець Алхімова Світлана Миколаївна та її представник апеляційну скаргу підтримали; представник Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" висловив заперечення проти її задоволення.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 01.12.2016 Фізична особа-підприємець Алхімова Світлана Миколаївна ("Споживач") підписала заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) з Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" ("Оператор газорозподільних мереж", "Оператор ГРМ"), умови якого розміщені на сайті Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" та відповідають змісту типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015.
У вищенаведеній заяві-приєднання зазначені персоніфіковані для Споживача за договором, зокрема: персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу – 56ХО00087471200Т; адреса об`єкта – селище Овідіополь, вул. Портова, 6; параметри вузла обліку – КВП Elster G-6 BK, заводський номер: 10402202.
В силу пунктів 1.1-1.3 типового договору розподілу природного газу цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №2494 від 30.09.2015 (далі – Кодекс газорозподільних систем). Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
За умовами пунктів 2.1-2.3 типового договору розподілу природного газу за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.
Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема, відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №285 від 15.05.2015, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 за №674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем (пункт 3.2 типового договору розподілу природного газу).
Пунктами 5.1, 5.2 типового договору розподілу природного газу передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача.
Відповідно до пунктів 6.1-6.4 типового договору розподілу природного газу оплата вартості послуги Оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється Споживачем за тарифом, встановленим регулятором для Оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. Тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ.
Підпунктами 2, 4 пункту 7.1 типового договору розподілу природного газу визначено, що Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних Споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем вимог цього договору; забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по Споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу Споживачу за відповідний період.
Згідно з підпунктами 2, 4-7 пункту 7.4 типового договору розподілу природного газу Споживач зобов`язується, зокрема, своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу, виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.
В силу пункту 12.1 типового договору розподілу природного газу цей договір укладається на невизначений строк.
Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, Споживач повинен у місячний строку звернутися до Оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін (пункт 12.4 типового договору розподілу природного газу).
На виконання договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) між Фізичною особою-підприємецем Алхімовою Світланою Миколаївною та Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" було підписано без зауважень та скріплено печатками акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №189.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №841 від 29.06.2017 вирішено видати Акціонерному товариству "ОДЕСАГАЗ" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Одеса та Одеської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ".
30.07.2021 представниками Овідіопольського управління експлуатації газового господарства Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" за участю споживача – ОСОБА_1 (власник особового рахунку) та її представника – ОСОБА_2 проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу на об`єкті відповідачки – фітнес-клуб за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт про порушення №02159 від 30.07.2021.
Вищенаведеним актом про порушення №02159 від 30.07.2021 зафіксовано факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), а саме: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу стосовно Elster BK G-6 №10402202.
Крім того, у даному акті про порушення зазначено, що на дату його складання ЗВТ демонтований та запакований в пакет (пломби №R19633423, R19633447, R19633406), а також про те, що у зв`язку з виявленими порушеннями Споживачу необхідно з`явитись до Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 1.
Акт про порушення №02159 від 30.07.2021 підписаний представниками Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" та ОСОБА_1 . Жодних заперечень та зауважень до акту про порушення №02159 від 30.07.2021 споживачем внесено не було, відповідна графа "Зауваження споживача (його представника) до цього акту про порушення" не заповнена. Додатками до цього акту про порушення виступають матеріали фото- та відео-фіксації.
30.07.2021 сторонами підписано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, відповідно до якого ЗВТ типу Elster BK G-6 №10402202 демонтовано представниками Оператора ГРМ у присутності споживача – ОСОБА_1 та встановлено інший ЗВТ типу Elster BK G-6М, при цьому для захисту ЗВТ та/або пломб від зовнішнього вручення до дня проведення експертизи представником Оператора ГРМ запаковано в пакет, який опломбовано пломбою №R19633447 та додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (R19633406/R19633423).
Водночас у вищенаведеному протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 30.07.2021 вказано, що обов`язок доставити ЗВТ та/або пломбу на місце проведення експертизи покладено на ОСОБА_1 , у зв`язку з чим споживача запрошено до Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (м. Одеса, вул. Одарія, 1) для проведення відповідної експертизи на 04.08.2021 об 11:20.
Жодних заперечень та зауважень до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 30.07.2021 споживачем внесено не було, натомість даний протокол містить доповнення наступного змісту: "Котел – 2 шт.; газ увімкнено".
Сторонами також без зауважень підписано акт про монтаж побутового лічильника б/н від 30.07.2021, згідно з яким на об`єкті Споживача встановлено інший лічильник природного газу типу Elster BK G-6М №12260654.
04.08.2021 Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" складено акт експертизи та пломб №160, в якому зафіксовано, що лічильник газу типу Elster BK G-6 №10402202 не представлено особою, відповідальною відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 30.07.2021 за доставку лічильника на експертизу.
05.08.2021 о 21:42:17 до Відділення поліції №1 (селище Овідіополь) Одеського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області від ОСОБА_2 надійшло повідомлення про скоєну 05.08.2021 р. о 20:13 крадіжку з автомобіля (невідомі викрали інструменти та обладнання сигналізації).
В подальшому ОСОБА_2 до Відділення поліції №1 (селище Овідіополь) Одеського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області подано заяву б/н від 05.08.2021 про реєстрацію факту викрадення, зокрема, газового лічильника у коробці Elster BK G-6 №10402202.
06.08.2021 ОСОБА_2 , як представником Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни, отримано лист Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" №813 від 06.08.2021, в якому відповідачку було запрошено на засідання комісії з розгляду акту про порушення на 17.08.2021 о 15:00 за адресою м. Одеса,             вул. Одарія, 1.
16.08.2021 начальником Відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області було затверджено висновок за заявою ОСОБА_2 , в якому зазначено про припинення перевірки за вказаною заявою у зв`язку з відсутністю ознак кримінального правопорушення. У даному висновку також зазначено, що заявник, виявивши відсутність майна (перфоратору, газового лічильника та датчику руху), звернувся до поліції для інформування, при цьому він не бажає порушення кримінального провадження за цим фактом та відмовився від надання письмових пояснень за вказаним фактом.
17.08.2021 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ", на якому було прийнято рішення №6 про задоволення акту про порушення №02159 від 30.07.2021, складеного стосовно Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни за фактом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), та здійснення донарахування у сумі 644196,31 грн.
Згідно з актом-розрахунком об`єму необлікованого природного газу №6, складеним позивачем на підставі акту про порушення №02159 від 30.07.2021, Фізичній особі-підприємцю Алхімовій Світлані Миколаївні відповідно до пункту 1 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем проведено донарахування на суму 644196,31 грн, виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання та часу його роботи, а саме: АОГВ 5Slim BAXІ 40 кВт (2 шт. номінальною потужність 4,69 м3/год) з серпня місяця 2020 року по липень місяць 2021 року, у зв`язку з чим відповідачці був виставлений рахунок на вказану суму.
Рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" №6 від 17.08.2021 разом з актом-розрахунком об`єму необлікованого природного газу №6 та виставленим на їх підставі рахунком були надіслані відповідачці засобами поштового зв`язку та одержані останньою 26.08.2021, про що свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №6780107036293.
У матеріалах справи також містяться копії підписаних без зауважень та скріплених печатками сторін актів приймання-передачі природного газу (№10 від 31.01.2021, №10 від 31.03.2021, №10 від 31.05.2021, №9 від 30.06.2021 та №9 від 31.07.2021), відомості до яких внесені на підставі показників лічильника №10402202.
Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни на користь Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" донарахування не облікованого обсягу природного газу у сумі 644196,31 грн.
Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з доведеності позивачем факту несанкціонованого втручання в роботу належного відповідачці засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) та, як наслідок, обґрунтованості нарахування останній вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у визначеному Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" розмірі.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком Господарського суду Одеської області про задоволення позову з огляду на наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Вказаний вище підхід є загальним і може застосовуватись при розгляді будь-яких категорій спорів, оскільки не доведеність порушення прав, за захистом яких було пред`явлено позов у будь-якому випадку є підставою для відмови у його задоволенні.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист – це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Чинне законодавство визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Крім того, суди мають виходити із того, що обраний позивачем спосіб захист цивільних прав має бути не тільки ефективним, а й відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами, та має бути спрямований на захист порушеного права.
Враховуючи вищевикладене, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України унормовано, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору у відповідності до законодавства (частина перша статті 180 Господарського кодексу України).
Згідно з частинами першою-третьою, п`ятою статті 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.
Частиною першою статті 634 Цивільного кодексу України передбачено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України та статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Укладаючи договір сторони останнього мають право очікувати на те, що все, що обумовлено укладеним між ними правочином, буде виконано контрагентом зацікавленої сторони. Зазначене випливає з норми статті 629 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а також відповідає загальноприйнятому принципу pacta sunt servanda.
Отже, укладений договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Пунктами 5.1, 5.2 договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Колегією суддів встановлено, що відповідачка приєдналася до публічного договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), про що свідчить наявна у матеріалах справи копія заяви-приєднання б/н від 01.12.2016. Крім того, у відповідному акті, підписаному без зауважень та скріпленому печатками, сторони конкретно узгодили межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності.
Згідно з пунктом 3 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Пункт 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем містить перелік визначень понять, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема:
-вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ – сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
-засіб вимірювальної техніки/ЗВТ – технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
-комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ – вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
-лічильник газу – засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
-несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу – втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Згідно з пунктом 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить в тому числі і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).
За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені (пункт 4 Глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).
Отже, саме споживач природного газу несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не ним, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.
Аналогічна стала правова позиція Верховного Суду викладена у низці постанов останнього, зокрема, від 07.05.2024 у справі №905/796/23, від 20.09.2023 у справі №953/17713/19, від 25.01.2023 у справі №903/160/21, від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18 тощо.
Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових регламентований Главою 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем.
В силу абзаців першого, другого пункту 2 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. 
За положеннями пункту 4 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
Відповідно до пункту 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку, зокрема, наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.
Порядок оформлення акта про порушення регламентований Главою 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Пунктами 1, 2 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Системний аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.
У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої, другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.
Отже, даний принцип забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладення тягаря доказування на сторони.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях та містити неточності у встановленні обставин, які мають вирішальне значення для правильного вирішення спору, натомість висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними доказами.
Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду повністю узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 05.06.2020 у справі №920/528/19.
Як зазначалося вище, 30.07.2021 представниками Овідіопольського управління експлуатації газового господарства Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" за участю споживача – ОСОБА_1 (власник особового рахунку) та її представника – ОСОБА_2 проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу на об`єкті відповідачки – фітнес-клуб за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт про порушення №02159 від 30.07.2021. Вказаним актом про порушення №02159 від 30.07.2021 зафіксовано факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), а саме: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу.
Акт про порушення №02159 від 30.07.2021 підписаний представниками Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" та ОСОБА_1 без зауважень.
Колегія суддів зауважує на тому, що складений позивачем акт про порушення №02159 від 30.07.2021 фіксує факт порушення відповідачкою Кодексу газорозподільних систем, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останньої щодо відображеного в акті правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" порядку проведення перевірки та складання даного акту.
При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення акту про порушення №02159 від 30.07.2021 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та відповідачкою до суду не подані.
Не подано скаржницею і доказів на підтвердження того, що вказаний акт підписаний не нею, а іншою особою. З матеріалів відеофіксації процесу проведення перевірки вбачається, що представником ОСОБА_1 – Шаповаленком Андрієм Андрійовичем підписувались якісь документи, встановити які саме з відео, наявного у матеріалах справи, не вбачається за можливе.
Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави (пункт 1 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем).
Згідно з пунктом 2 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;       5) дату останньої повірки ЗВТ. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).
За умовами пункту 6 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.
Колегія суддів зазначає, що після виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) представниками позивача було ініційовано проведення експертизи, при цьому обов`язок доставити ЗВТ на місце проведення експертизи покладено на Фізичну особу-підприємця Алхімову Світлану Миколаївну, у зв`язку з чим останню запрошено до Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (м. Одеса, вул. Одарія, 1) для проведення відповідної експертизи на 04.08.2021 об 11:20, що підтверджується підписаним сторонами без зауважень протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 30.07.2021.
Як вбачається з акту експертизи та пломб №160 від 04.08.2021 і не заперечується відповідачкою, лічильник газу останньою для проведення експертизи у визначені дату та час (04.08.2021 об 11:20) доставлено не було, при цьому Фізична особа-підприємець Алхімова Світлана Миколаївна зазначила про викрадення зазначеного лічильника 05.08.2021 з автомобіля Шаповаленка Андрія Андрійовича.
Між тим, посилання відповідачки на викрадення лічильника апеляційним господарським судом до уваги не приймаються, адже, по-перше, Фізична особа-підприємець Алхімова Світлана Миколаївна була зобов`язана доставити лічильник для проведення експертизи ще 04.08.2021 (тобто за день до викрадення) або мала можливість надати висновки метрологічного дослідження, замовлені після складення відповідного протоколу, чого останньою зроблено не було; по-друге, сама по собі недоставка лічильника газу для проведення експертизи не лише не спростовує дійсності відповідного акту про порушення, а, більше того, в силу пункту 6 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем має розглядатися як підтвердження викладеного у цьому акті факту порушення; по-третє, перевірку за заявою ОСОБА_2 було припинено у зв`язку з відсутністю ознак кримінального правопорушення.
З огляду на викладене, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що підтверджені за допомогою належних та допустимих доказів обставини підписання сторонами акту про порушення №02159 від 30.07.2021 без зауважень, недоставки споживачем лічильника на експертизу та вставлення органом досудового розслідування відсутності складу кримінального правопорушення за заявою споживача про викрадення лічильника газу, який підлягав доставці на експертизу, у сукупності підтверджують факт порушення відповідачкою Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу).
Аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо достатності вищенаведених обставин для встановлення факту порушення споживачем Кодексу газорозподільних систем з одночасним нарахуванням необлікованого об`єму природного газу викладена в постанові від 02.08.2022 у справі №210/5346/19.
Відповідно до пункту 8 Глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").
Пунктами 11, 12 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем унормовано, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.
Суд апеляційної інстанції вбачає, що 17.08.2021 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ", на якому було прийнято рішення №6 про задоволення акту про порушення №02159 від 30.07.2021, складеного стосовно Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни за фактом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), та здійснення донарахування у сумі 644196,31 грн.
Згідно з пунктом 1 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного    огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Позивачем враховано наведені вище приписи Кодексу газорозподільних систем та оформлено акт-розрахунок об`єму необлікованого природного газу, відповідно до якого Фізичній особі-підприємцю Алхімовій Світлані Миколаївні за період з серпня місяця     2020 року по липень місяць 2021 року правомірно нараховано об`єм спожитого газу на суму 644196,31 грн, виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, а саме: АОГВ 5Slim BAXІ 40 кВт (2 шт. номінальною потужність 4,69 м3/год), у зв`язку з чим відповідачці був виставлений відповідний рахунок на вказану суму.
Вищенаведені рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" №6 від 17.08.2021 разом з актом-розрахунком об`єму необлікованого природного газу №6 та виставленим на їх підставі рахунком були отримані Фізичною особою-підприємцем Алхімовою Світланою Миколаївною 26.08.2021, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №6780107036293.
Перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування Фізичній особі-підприємцю Алхімовій Світлані Миколаївні вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за актом про порушення №02159 від 30.07.2021, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок Акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" здійснено арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних.
Жодних доводів щодо неправильності проведеного позивачем розрахунку вартості необлікованої (донарахованого) об`єму природного газу відповідачкою не наведено.
За таких обставин, враховуючи відсутність у матеріалах справи жодного доказу сплати відповідачкою вартості необлікованої (донарахованого) об`єму природного газу, нарахованої за актом про порушення №02159 від 30.07.2021, доказів на підтвердження того, що зафіксоване вказаним актом порушення виникло з вини позивача або внаслідок дії обставин непереборної сили, а також доказів на підтвердження наявності правових підстав для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення №6 від 17.08.2021, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позову.
Доводи скаржниці про недотримання вимог чинного законодавства під час оформлення акту про порушення №02159 від 30.07.2021 та про незаконність рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" №6 від 17.08.2021 у зв`язку з відсутністю доказів участі у роботі відповідної комісії представників метрологічної організації та територіального органу регулятора колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки відповідні заперечення відповідачкою під час розгляду даної справи судом першої інстанції не наводились, що підтверджується змістом поданого останнім відзиву на позов. Зауваження з цього приводу були викладені в заяві, поданій до суду першої інстанції з пропуском строку, встановленого для подання відзиву на позов та без клопотання про його поновлення. В силу приписів частини четвертої статті 165 Господарського процесуального кодексу України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього. Між тим жодних доводів щодо неможливості викладення зазначених тверджень у відзиві на позовну заяву апелянтом в апеляційній скарзі не зазначено, при цьому згідно з частиною четвертою статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Твердження скаржниці про проведення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" не в ту дату, яка була зазначена в акті про порушення №02159 від 30.07.2021, жодним чином не спростовують обґрунтованості позовних вимог, адже про дату, час та місце проведення засідання вказаної комісії відповідачка повідомлялася належним чином, а саме: листом №813 від 06.08.2021, який був вручений Шаповаленку Андрію Андрійовичу, тобто особі, яка була присутня під час перевірки ЗВТ на об`єкті Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни та яка повідомила про викрадення відповідного лічильника, у зв`язку з чим дана особа може вважатися уповноваженим представником споживача.
Посилання Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни на відсутність у Акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" права на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Одеси та Одеської області спростовуються наявною у матеріалах справи постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №841 від 29.06.2017 щодо видачі позивачу відповідної ліцензії, а посилання на відсутність доказів на підтвердження надання позивачем відповідачці послуг з розподілу природного газу – копіями заяви-приєднання відповідачки б/н від 01.12.2016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та підписаних без зауважень і скріплених печатками сторін актів приймання-передачі природного газу (№10 від 31.01.2021, №10 від 31.03.2021, №10 від 31.05.2021, №9 від 30.06.2021 та №9 від 31.07.2021), відомості до яких внесені на підставі показників лічильника №10402202.
У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (правова позиція Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
В силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.
Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 29.02.2024 у справі №916/4755/23 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового акту колегія суддів не вбачає.
Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Алхімової Світлани Миколаївни залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2024 у справі №916/4755/23 – без змін.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Алхімову Світлану Миколаївну.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 20.06.2024.

Головуючий суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                                          К.В. Богатир

Суддя                                                                                          Л.В. Поліщук