ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2024року
м. Київ
справа № 202/1389/21
провадження № 51-4677 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
потерпілої                                         ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12021040660000032, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців. 
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 11 січня по 09 березня 2021 року включно із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді цілодобового домашнього арешту.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено, постановлено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу. 
У решті вирок залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку,  ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2021 року, о 13 год, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 разом зі співмешканкою ОСОБА_9 та знайомим ОСОБА_10 , вирішив продемонструвати останньому одноствольну гладкоствольну мисливську багатозарядну рушницю 12 калібру «HATSAN Eskort Aimguard», серійний номер НОМЕР_1 , для чого спорядив її декількома патронами 12 калібру з подальшим досиланням одного з них до патронника та вимкнув запобіжник. Далі, проявляючи грубу необережність, оскільки заподіював загрозу для життя та здоров`я оточуючих, став демонструвати вказану рушницю ОСОБА_10 , шляхом направлення її стволу в бік людей. 
Так, перебуваючи у вказаний час в зазначеному місці, в одній із житлових кімнат даної квартири, діючи із злочинною необережністю, ігноруючи та грубо порушуючи правила безпеки поводження зі зброєю, тримаючи рушницю двома руками в горизонтальному положенні, ствол якої був направлений в сторону ОСОБА_9 , яка сиділа навпроти нього на відстані не менш ніж 160 см, проявляючи злочинну недбалість при поводженні зі зброєю, тримаючи вказівний палець правої руки на спусковому гачку рушниці, натиснув його, внаслідок чого відбувся постріл. В результаті ОСОБА_7 поцілив шротовим зарядом в праву ділянку тулубу ОСОБА_9 , спричинивши їй тілесні ушкодження, які стали безпосередньою причиною смерті потерпілої.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
В обґрунтування зазначає, що суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, повторно врахував усі ті обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що належить відбувати реально. 
Вважає, що вказаний суд дійшов до необґрунтованого висновку про врахування  нових обставин, які вказують на можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням іспитового строку, а саме повне матеріальне утримання засудженим дітей загиблої ОСОБА_9 та її матері, а також думку потерпілої ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного покарання.
Також вказує, що постановами Верховного Суду від 01.09.2022 та 10.05.2023 попередні ухвали Дніпровського апеляційного суду від 23.06.2021 та 02.12.2022 щодо  ОСОБА_7  були скасовані саме у зв`язку з безпідставним застосуванням судом приписів ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання. 
Однак, у порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, апеляційний суд вчергове не врахував вказівки суду касаційної інстанції та звільнив ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням.
При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, у порушення положень ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали не навів належних і достатніх мотивів ухваленого рішення, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Не погоджуючись із касаційною скаргою прокурора, захисник ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_8 подали заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги.
Захисник, засуджений ОСОБА_7  та потерпіла ОСОБА_8 просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватістьОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, а також вид та розмір призначеного покарання, у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо призначення ОСОБА_7 виду та розміру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, наслідки його вчинення - смерть ОСОБА_9 , особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом. Обставиною, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття, та не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
Враховуючи вказане, суд дійшов до висновку про необхідність призначення                ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі,яке належить відбувати реально. 
Це покарання, на переконання суду, у цьому випадку є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК Українисудом першої інстанції встановлено не було.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник та потерпіла подали апеляційні скарги, в яких ставили питання про його зміну в частині призначеного покарання та просили на підставі положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Суд апеляційної інстанції ухвалою від 23 червня 2021 року вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінив й на підставі положень ст. 75 ККУкраїни звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
Постановою від 01 вересня  2022 року Верховний Суд вказану ухвалу апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, врахував ті ж самі обставини, які вже було враховано судом першої інстанції при призначенні останньому покарання, що належить відбувати реально, а також не навів в ухвалі нових обставин, які б вказували на можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 ККУкраїни, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При новому розгляді апеляційний суд ухвалою від 02 грудня 2022 року вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінив й на підставі положень 
ст. 75України звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
Постановою Суду від 10 травня 2023 року вказана ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що судом апеляційної інстанції враховані ті ж самі обставини, які вже були враховані місцевим судом при призначенні покарання, й принципово нових обставин для застосування положень ст. 75 КК України  вказаним судом встановлено не було. 
Також зазначено, що апеляційний суд, в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПКУкраїни, при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки суду касаційної інстанції, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК України є необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, та що за тих самих даних про особу засудженого і обставин, які пом`якшують покарання, призначення йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні. Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією за законністю та обґрунтованістю рішень судів попередніх інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Наведених вимог закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції вчергове не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при новому розгляді апеляційний суд знову дійшов висновку, що доводи сторони захисту та потерпілої про суворість призначеного  ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими та звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 ККУкраїни.
При цьому суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку з урахуванням тих самих обставини, які вже було враховано судом першої інстанції при призначенні останньому покарання, що належить відбувати реально, додатково врахувавши більш деталізовані аспекти надання обвинуваченим матеріальної допомоги дітям і матері загиблої, а також надані стороною захисту докази, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, характеристику з місця роботи, довідку благодійного фонду «Допоможемо кожному» та нотаріально завірену заяву потерпілої ОСОБА_8 щодо надання їй ОСОБА_7 грошової допомоги на лікування.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьоюстатті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Як слушно вказав прокурор у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував, що дане кримінальне правопорушення вчинене проти життя та здоров`я людини, що є найвищою цінністю у суспільстві, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого, та невідворотність наслідків вчиненого злочину - смерть молодої жінки, матері трьох дітей, життя якої трагічно і безглуздо обірвалося внаслідок дій засудженого.
Окрім того, апеляційний суд послався на ті ж самі обставини, які вже були враховані місцевим судом при призначенні  ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, й принципово нових підстав для його звільненнявід відбування покарання з випробуванням встановлено не було.
Верховний Суд вважає, що апеляційний суд, в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПКУкраїни, при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки суду касаційної інстанції, висновок суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності судового рішення вимогам статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином мотивоване судове рішення.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі, призначене останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                ОСОБА_3