постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
18квітня 2024 року
м. Київ
справа № 131/93/22
провадження № 51-2939км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
захисника                                         ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                         ОСОБА_6 ,                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора на вирок Іллінецького районного суду Вінницької  області від 21 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 12021020070000165за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України  (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллінецького районного суду Вінницької  області від 21 лютого             2023 року ОСОБА_7 засуджено ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні з дня його затримання 10 січня 2021 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 10 січня 2021 року.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 15 червня 2021 року близько 11:30 разом із невстановленими особами шляхом злому урізного замка та пошкодження вхідних дверей проникли в житловий будинок ОСОБА_8 на                 АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 8000 грн, а також належні її дочці - ОСОБА_9 золоті вироби, посуд та алкогольні напої, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 8 000 грн, а потерпілій ОСОБА_10 на суму                    41 669, 08  грн.
При перегляді вироку Вінницький апеляційний суд ухвалою від 25 квітня           2023 року змінив його в частині обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 та визначив рахувати йому цей строк із дня набрання вироком законної сили, а строк попереднього ув`язнення рахувати із 10 січня 2022 року.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У поданій касаційній скарзі захисник просить скасувати вказані вирок та ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування цих вимог посилається на недопустимість доказів у кримінальному провадженні та вказує на те, що :
- огляд місця події 15 червня 2021 року в домоволодінні ОСОБА_8  був проведений неуповноваженими особами, а сам протокол огляду належним чином не оформлений;
-відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 було проведено з порушенням вимог статей 241, 245 КПК, тому недопустимими є також і похідні від нього докази;
- обшук у будинку ОСОБА_7 був проведений не слідчим, як того вимагає          ст. 236 КПК, а оперативними працівниками поліції за відсутності постанови слідчого про їх залучення до його проведення, а додані до протоколу обшуку відеозаписи не були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК;
- при проведенні впізнання речей були порушені вимоги ч. 2 ст. 229 КПК.
Також зазначає, що ОСОБА_11 не було належним чином вручено підозру, а тому він не набув процесуального статусу підозрюваного.
Звертає увагу на невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК через неправильне зазначення в ньому анкетних даних потерпілої.
Також зауважує на тому, що судом не було встановлено розміру завданої  шкоди унаслідок злочину.
З огляду на ці обставини захисник вважає, що оскаржувані рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК і є незаконними.
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування зазначає, що погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом вимог ч. 5                     ст. 72 КК апеляційний суд свого рішення не мотивував і змінив вирок. Водночас, на думку прокурора, своїм рішенням апеляційний суд погіршив становище засудженого, а тому таке рішення повинно було бути ухвалено у формі вироку.
Крім того зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки його доводам у скарзі про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому не визнав, у скоєному не розкаявся, заподіяну шкоду потерпілим не відшкодував та намагався будь-яким чином уникнути кримінальної відповідальності. За таких обставин, на думку прокурора, апеляційний суд повинен був скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання засудженому через м`якість і ухвалити новий вирок.
З урахуванням наведеного прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і підлягає скасуванню. 
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Захисник підтримав свою касаційну скаргу та частково касаційну скаргу прокурора.
Прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила проти касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке. 
Згідно зі ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час касаційної перевірки цих рішень Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: на показаннях потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,  свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ;  даних, які містяться у протоколах: огляду місця події від 15.06.2021, обшуку та відібрання біологічних зразків від 16.06.2021, впізнання від 17.06.2021; висновках експертиз: товарознавчої від 14.07.2021, судової одорологічної        від 16.08.2021, та інших доказах у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою у цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Не погодившись із вироком захисник та прокурор подали на нього апеляційні скарги, доводи яких є аналогічними тим, що наведені ними у касаційних скаргах.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Спростовуючи доводи апеляційної скарги засудженого щодо незаконності проведення огляду місця події апеляційний суд в ухвалі вказав, що присутність на місці події працівників поліції не може бути підставою для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, оскільки огляд місця події проводився слідчим з участю понятих і за результатами цього огляду слідчим був складений протокол у порядку, передбаченому КПК. Даних про проведення огляду місця події іншими особами матеріали провадження не містять, правомірність дій працівників поліції під час проведення огляду потерпілою не оскаржувалась.
Як убачається з матеріалів провадження, огляд місця події - домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 був проведений слідчим за згодою останньої (т. 2               а.к.п. 167, 216 - 229). Посилання захисника в касаційній скарзі на відсутність у протоколі даних про всіх учасників, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, а також про технічні засоби, які використовувалися під час її проведення, є безпідставними, оскільки їх відсутність у протоколі жодним чином не впливає на правильність відображених у ньому даних щодо результатів проведення огляду,  що також не заперечує і захисник у своїй касаційній скарзі. Цю слідчу дію було проведено слідчим та складено ним відповідний протокол із дотриманням положень 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК.
Спростовуючи доводи захисника в апеляційній скарзі про порушення права засудженого на захист під час відібрання біологічних зразків апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що останній не заперечував проти цього і такі дії проводились у присутності понятих, будь-яких зауважень при їх відібранні від ОСОБА_7  не надходило. При цьому сторона захисту в своїй скарзі не вказала, які саме дії під час відібрання, на її думку, були небезпечними для здоров`я засудженого. Також ці зразки не могли бути долучені як додатки до протоколів цієї слідчої дії, оскільки вони були надіслані на дослідження експерту.
Відповідно до положень ст. 245 КПК відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, для освідування особи. За правилами цієї норми освідування особи проводиться з метою виявлення на тілі, одязі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення та їх вилучення. Освідування має право проводити дізнавач, слідчий або прокурор. У разі необхідності для проведення освідування можуть бути залучені судово-медичний експерт, лікар або спеціаліст.
Отримані зразки не є доказами у кримінальному провадженні, однак вони  несуть у собі інформацію, яка має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути використана для доведення певних фактів у кримінальному провадженні лише після проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус і являють собою біологічний матеріал для отримання нового або перевірки вже існуючого доказу у справі. Отримані зразки самі по собі не встановлюють обставин, які входять до предмету доказування, вони потрібні лише для проведення порівняльного дослідження при проведенні експертизи. Отримання цих зразків повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог, як забезпечення прав і свобод людини, одержання їх належною особою у передбаченому законом порядку, забезпечення безсумнівності їх походження від конкретного об`єкта, їх достовірність, правильне документування ходу і результатів слідчої дії.
Після отримання зразків складається протокол у якому зазначаються  відомості про те, який саме зразок було вилучено (його точну назву, характеристику та кількість), у кого саме він був отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого), в який матеріал або ємність він був упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність, де він буде зберігатися та зауваження, які надійшли від учасників при проведенні слідчої дії.
Під час касаційної перевірки Судом встановлено, що вказаний порядок  отримання біологічних зразків у засудженого при проведенні досудового розслідування слідчим був дотриманий.
Не є релевантним посилання захисника в касаційній скарзі на рішення Європейського суду з прав людини у справі (далі - ЄСПЛ) «Яллог проти Німеччини», оскільки у цій справі мало місце порушення ст. 3 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), яке полягало в примушуванні заявника вжити блювотний засіб і застосоване щодо заявника насильство з метою змусити останнього вжити препарат межувало з брутальністю. При цьому заявник чинив фізичний і психічний опір перед очікуваною процедурою, яка полягала у проштовхуванні трубки через ніс і доведенні її до шлунку для введення ліків. Для забезпечення безперешкодних дій лікаря заявника утримували четверо поліцейських. Тобто, у вказаній справі ЄСПЛ дійшов висновку про те, що заявника було піддано нелюдському і такому, що принижує гідність, поводженню на порушення ст. 3 Конвенції.
Обґрунтовано апеляційний суд відхилив і доводи апеляційної скарги захисника про те, що обшуки в квартирі та автомобілі ОСОБА_7 16 червня 2021 року проводились оперативними працівниками за відсутності постанови слідчого про їх залучення до проведення цієї слідчої дії, вказавши, що з протоколів обшуку вбачається, що обшуки проводились слідчим у присутності понятих та засудженого  ОСОБА_7 ,про що слідчим були складені відповідні протоколи. Зауважень щодо правильності відомостей відображених у протоколах обшуку від  ОСОБА_7  не надходило, присутність інших працівників поліції під час проведення обшуків жодним чином не впливає на допустимість цих протоколів. При цьому сам засуджений під час проведення обшуків не скаржився на дії працівників поліції та не заперечував факту і кількості вилученого у нього майна.
Як убачається з матеріалів провадження, під час надання ОСОБА_7 та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування сторона захисту не ставила питання про ознайомлення з відеозаписами, які є додатками до протоколів слідчих дій, а численні зауваження захисника до вказаних протоколів із посиланням на ці відеозаписи свідчить про його обізнаність з їхнім змістом.
Також апеляційний суд обґрунтовано відхилив і доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що судом не було встановлено суми коштів викрадених засудженим, із посиланням на протокол прийняття заяви потерпілої про злочин, зазначені в якому відомості повністю відповідають наданим у суді показанням потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які відповідно до вимог ст. 95 КПК є самостійним джерелом доказів у кримінальному провадженні та є логічними, послідовними і узгоджуються з іншими зібраними доказами у справі (т. 2                 а.к.п. 169).
Із посиланням на протокол пред`явлення речей для впізнання (т. 3 а.к.п. 2-4), в якому зазначено, що під час цієї слідчої дії потерпіла впізнала викрадене в неї майно за виглядом, формою та назвою на етикетці, апеляційний суд також умотивовано відхилив і доводи захисника в апеляційній скарзі щодо недотримання слідчим вимог ч. 2 ст. 229 КПК при проведенні цієї слідчої дії.
Надав відповідь апеляційний суд і на доводи апеляційної скарги захисника про те, що  ОСОБА_11 не було належним чином вручено повідомлення про підозру, у зв`язку з чим він не набув процесуального статусу підозрюваного,вказавши на те, що в матеріалах кримінального провадження є докази на підтвердження  того, що повідомлення про підозру було надіслано ОСОБА_7 за місцем його проживання, однак не було отримано через відсутність останнього за вказаною адресою, у зв`язку з чим він був оголошений у розшук 01 листопада 2021 року, а досудове розслідування призупинено.
10 січня 2022 року ОСОБА_7 було затримано і того ж дня в присутності захисника вручено повідомлення про підозру та пам`ятку про процесуальні права і обов`язки, що підтверджується його підписом в матеріалах справи, а також роз`ясненоправо мати захисника, після чого він заявив, що бажає щоб захист його інтересів у кримінальному провадженні здійснював адвокат  ОСОБА_5 .
У касаційній скарзі захисник також посилається на неправильне зазначення в тексті обвинувального акта анкетних даних потерпілої ОСОБА_8 , однак не вказує яким чином ця описка вплинула чи могла вплинути на законність оскаржуваних судових рішень, а тому цей довід колегія суддів відхиляє, як необґрунтований.
Безпідставними вважає колегія суддів і доводи касаційної скарги прокурора. 
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення засудженому надто м`якого покарання колегія суддів встановила, що при призначенні покарання                  ОСОБА_7 місцевим судом було враховано суспільну небезпечність вчиненого ним злочину та ступінь його тяжкості, який відповідно до положень ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких і завдана шкода за який потерпілим не відшкодована, а також відсутність у справі обтяжуючих чи пом`якшуючих обставин, з урахуванням чого місцевий суд дійшов переконливого висновку про необхідність призначити засудженому покарання в розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
Із правильністю рішення апеляційного суду про призначення місцевим судом покарання засудженому з додержанням вимог статей 50 та 65 КК погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Що стосується доводів прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування судом апеляційної інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК, то в цій частині колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
3 матеріалів справи убачається, що за скоєний злочин ОСОБА_7 було затримано 10 січня 2022 року та наступного дня ухвалою слідчого судді місцевого суду до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який до проголошення вироку у справі не змінювався, однак при вирішенні питання про зарахування засудженому в строк відбування покарання терміну його перебування під вартою місцевий суд у резолютивній частині вироку помилково вказав дату 10 січня 2021 року. 
В оскаржуваній ухвалі апеляційного суду цей суд змінив вирок участині визначення початку строку відбування призначеного покарання засудженим та ухвалив рахувати початок цього строку з дня набрання вироком законної сили і уточнив, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у кримінальному провадженні слід рахувати із 10 січня 2022 року.
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 квітня 2023 року в справі  № 930/2622/20 вказує, що таке рішення суд апеляційної інстанції  повинен був ухвалити у формі вироку. 
У вказаному висновку Об`єднана палата зазначила, що виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує  правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати. Відтак, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Натомість, на відміну від указаного випадку суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі не виключав зі строку призначеного засудженому покарання строк його попереднього ув`язнення, він лише уточнив дату початку цього строку, зазначивши у своєму рішенні про допущену місцевим судом у вироку описку в даті року (2021 замість 2022). Таким чином, тривалість терміну покарання призначеного судом ОСОБА_7 не була збільшена рішенням апеляційного суду, а тому відсутні обґрунтовані підстави вважати, що в такому випадку становище засудженого було погрішено.
Крім того, сам прокурор в апеляційній скарзі вказував про правильне застосування місцевим судом положень ч. 5 ст. 72 КК та помилкове визначення цим судом початку строку відбування покарання засудженим із посиланням на дату його затримання. Водночас прокурор у скарзі не ставив питання про ухвалення нового вироку в справі через неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК, а просив апеляційний суд ухвалити таке рішення лише через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, що за таких умов унеможливлює ухвалення нового вироку. 
Ухвалені в кримінальному провадженні вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
При перевірці цих судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть бути підставами для їх зміни чи скасування, а тому передбачених законом підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора на залишити без задоволення, а вирок Іллінецького районного суду Вінницької  області                     від 21 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
___________________                           ___________________                     _________________ 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_3