ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 296/8416/21
провадження № 51-7860 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 вересня          2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017060000000045, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, зареєстрованого за адресою:                            АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2                           ст. 260 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 14 червня                      2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1     ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 вересня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду                 ОСОБА_7 засуджено за участь у терористичній організації та за участь у діяльності непередбачуваного законом збройного формування за наступних обставин. 
Керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 7 квітня 2014 року з метою продовження здійснення терористичної діяльності шляхом об`єднання даних груп у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинну організацію «Донецька Народна Республіка», яка відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною, та видано «Акт про проголошення державної самостійності «Донецької Народної Республіки». 
Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників «політичного» та «силового» блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Учасники «ДНР» займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством громадян та інших тяжких і особливо тяжких злочинів.
На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.
Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у зверненні до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року за № 129-VIII, та зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 14 січня 2015 року за №106-VІІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22 липня 2014 року за №1597-VII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року за №337- VIII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22 липня 2014 року за №1596-VІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 4 лютого 2015 року за №145-VІІІ, Законі України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року за №2268-VІІІ.
У 2015 році ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, будучи достовірно обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», став її учасником, вступивши її до підрозділу - « 1-а окрема батальйонно-тактична група « Сомалі » 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )», яка в подальшому перейменована в «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )», у складі якого діє по даний час на посаді навідника механізованої роти, маючи псевдо військове звання «сержант» та використовуючи при цьому позивний « ОСОБА_8 ».
Водночас установлено, що не передбачене законом збройне формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну; у ньому проводиться військова, стройова та фізична підготовка; незаконно має на озброєнні придатні для використання вогнепальну зброю, вибухівку, мають у користуванні тяжке військове озброєння, а саме: танки, бойові броньовані машини різних типів та видів, важку артилерію, самохідні артилерійські установки та інше.
Учасникам вказаного не передбаченого законом збройного формування присвоюються військові звання та вони призначаються на військові посади.
За не передбаченим законом збройним формуванням - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» закріплено окремі знаки розрізнення, бойовий прапор, бланки, печатки, військові квитки.
До складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» входять наступні підрозділи військового типу: штаб, танкова рота, мотострілкова рота, гаубична батарея, розвідувальний взвод, інженерно-саперний взвод, медичний взвод, взвод зв`язку, взвод забезпечення.
Керівниками вказаного не передбаченого законом збройного формування визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають в збройному опорі правоохоронним органам України і Збройним Силам України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.
Створення «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» не передбачено жодними нормативно-правовими актами України.
Згідно ч. 6 ст. 17 Конституції України, на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.
З огляду на вищевикладені обставини, «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» являється не передбаченим законом збройним формуванням.
ОСОБА_7 в період з 2015 року по час затвердження прокурором обвинувального акту 22.09.2021 року, перебуваючи на території Донецької області, вступив до не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» та бере участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, а саме:
- вчинення збройного опору та незаконної протидії виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил (далі - АТО та ООС), шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них;
- бойові чергування на позиціях «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» та у місцях його постійної дислокації;
- участь у заходах по нагородженню учасників «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_3 )» за ведення бойових дій проти сил АТО та ООС на території Донецької області.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про залишення без змін вироку місцевого суду, яким ОСОБА_7 засуджено за його відсутності в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 323 КПК України. Вважає, що суд у цій справі мав зупинити провадження, а не застосовувати спеціальну процедуру судового розгляду та на думку захисника, таких підстав, визначених у ч. 3 ст. 323 КПК України встановлено не було. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки не містить відповідей на всі доводи його апеляційної скарги. Вважає недоведеною наявними в справі доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Також наводить доводи щодо суворості призначеного засудженому покарання. 
Під час касаційного розгляду захисник підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити з наведених в ній підстав.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає, тому просила її залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційного суду - без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Стаття 419 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовані відповіді.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Як убачається зі справи, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій наголошував на необхідності його скасування та зупинення провадження. Захисник вказував, що проведення в даному провадженні судового розгляду без участі обвинуваченого призвело до недотримання гарантованих Конвенцією основоположних прав. Зазначав, що в даному провадженні відсутні беззаперечні докази, з яких можна зробити висновок, що ОСОБА_7 намагався ухилитися від суду чи відмовився від свого права прибувати в судове засідання, а публікації викликів в офіційних виданнях, зокрема в «Урядовому кур`єрі» не можуть бути належним доказом повідомлення ОСОБА_7 про дату та час судового розгляду, оскільки на території тимчасово окупованих територій України чи на території російської федерації вказані видання не розповсюджуються. 
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд, в мотивувальній частині ухвали, виклавши зміст вказаних доводів, належним чином перевірив їх, навів переконливі мотиви для їх спростування та обґрунтував підстави, через які залишив їх без задоволення. 
Так, судовий розгляд кримінального провадження як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 проведено у відсутності обвинуваченого, оскільки провадження за його обвинуваченням здійснено в порядку спеціального судового провадження (in absentia), з дотриманням вимог КПК України про належне повідомлення його про час та місце судового розгляду шляхом опублікування судового виклику у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження - «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Судової влади.
Аналогічним способом до відома ОСОБА_7 було доведено зміст вироку суду першої інстанції.
Інститут спеціального кримінального провадження повністю узгоджується з нормами міжнародного права та практикою Європейського суду з прав людини. 
Зокрема, питанню виконання вироків, винесених у відсутність обвинуваченого присвячений окремий розділ Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків, ратифіковану Україною 26 вересня 2002 року, відповідно до положень якої, якщо Конвенція не передбачає іншого, виконання вироків, постановлених у відсутність обвинуваченого, та постанов у кримінальних справах здійснюється за тими самими правилами, що й інших вироків.
Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи № (75)11 від 19.01.1973 встановлено, що процедура заочного розгляду (trial in absentia) не порушує права обвинуваченого як на справедливий розгляд, так і на присутність i при розгляді його справи. У ній сформульовані умови та мінімальний перелік правил заочного розгляду, якими повинні користуватися держави-члени Ради Європи при розгляді справи за відсутності підсудного.
А тому, зважаючи на специфіку судового провадження (in absentia), колегія суддів касаційного суду вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій були вжиті прямо передбачені кримінальним процесуальним законом заходи щодо інформування обвинуваченої особи про здійснення кримінального провадження шляхом публікації відповідної інформації в ЗМІ та мережі Інтернет, однак забезпечити явку обвинуваченого до суду вжитими заходами не вдалося. При цьому, з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений ОСОБА_7 вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними. 
Що стосується тверджень про відсутність беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, на думку захисника, то апеляційний суд також обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, а саме в участі у терористичній організації та у діяльності не передбаченого законом збройного формування, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України. Встановлені судом першої інстанції обставини кримінальних правопорушень підтверджуються безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, зміст та правова оцінка яких детально викладених у вироку. 
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника щодо залишення без належного розгляду доводів його апеляційної скарги про ненадання стороною обвинувачення жодного доказу, який би беззаперечно вказував на факти, викладені в обвинувальному акті, не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Надаючи оцінку апеляційним доводам сторони захисту про те, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення за ч. 2 ст. 260 КК України не деталізоване та не конкретне, за яким суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим, апеляційний суд не погодився з цими твердженнями та з огляду на зміст обвинувального акту, в якому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення, яке є зрозумілим та містить дані про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.260 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , в тому числі час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, правильно визнав такі доводи захисника безпідставними. 
При цьому, вказаний суд виходив також з того, що в силу положень ст. 314 КПК України сторона захисту мала можливість заявляти клопотання про незрозумілість та неконкретність такого обвинувачення під час підготовчого провадження у суді, проте таких питань не піднімала, жодних клопотань з цього приводу не заявляла. 
Всі досліджені у цьому провадженні докази, як кожен окремо, так і у їх сукупність, підтверджують обставини, що регламентовані ст. 91 КПК України щодо події кримінального правопорушення (його часу, місця, способу, обставин його вчинення), причетності засудженого до учинення інкримінованих йому діянь, його винуватості, форми вини, та водночас дають повне уявлення щодо усіх елементів і ознак інкримінованих ОСОБА_7 у даному провадженні кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, рішення суду апеляційної інстанції про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 на вирок суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, ухвалено відповідно до вимог ст. 419 КПК України, у ньому викладено та належним чином перевірено всі її доводи та за результатом апеляційного розгляду постановлено ухвалу, яка відповідає критеріям законності та обґрунтованості, як того вимагає ст. 370 КПК України, а також повністю узгоджується з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року).
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними у цій справі, колегією суддів не встановлено, а також доводів на обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність немає, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог,  немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3