ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 р.	Справа № 440/11294/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Полтавської міської ради на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2023, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Петрова, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 09.06.23 року по справі № 440/11294/22
          за позовом     Виконавчого комітету Полтавської міської ради  
          до     Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області      третя особа      Приватне підприємство "Явір-2000" 
          про  визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, Виконавчий комітет Полтавської міської ради звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Приватне підприємство "Явір-2000" в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с є протиправний та безпідставний, отже підлягає скасуванню у судовому порядку.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року у задоволенні позову Виконавчого комітету Полтавської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа: Приватне підприємство "Явір-2000" про визнання протиправним та скасування висновку – відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що на його переконання оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-12-07-014048-с, затверджений 29.11.2022, не містить: належного обгрунтування щодо мотивів та способу виконання, зокрема, визначених вищезазначеними нормами права ст.ст. 203, 215, 216, 599, 600, 601, 604, 605, 606, 607, 608, 609 , 651 Цивільного кодексу України, ст.ст. 188, 202 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», припинення зобов`язань Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу щодо виконання покладеного на позивача Висновком зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю; переліку заходів які слід вжити задля усунення порушень що виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
Представник позивача вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021 -12-07-014048-е, затверджений 29.11.2022, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обгрунтованості та вмотивованості.
Представник позивача зазначає, що 06 грудня 2022 року між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та Приватним підприємством «Явір-2000» укладено додаткову угоду № 1 до договору № 1 від 12.01.2022. Відповідно до умов вказаної додаткової угоди № 1 від 06.12.2022: 1) виключено підпункт 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю; 2)          викладено пункт 11.5.8 у новій редакції: «Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41»; 3) внесено відповідні зміни до пунктів 5.1., 10.1 щодо строку дії Договору з 12 січня 2022 року та відповідно внесено зміни до пунктів 3.1, 3.2 Договору, додатку № 3 до Договору щодо зменшення ціни Договору з урахуванням зміни строку дії Договору.
Представник позивача вважає, що вказані обставини підтверджують виконання Виконавчим комітетом Полтавської міської ради вказаних зобов`язань, покладених відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-C, затвердженого 29.11.2022, в частині внесення змін до договору № 1 від 12.01.2022.
Крім того, на переконання представника позивача, зазначивши у висновку взаємосу перечні та взаємовиключаючі одне одного зобов`язання щодо внесення змін до договору про закупівлі (пункти 1, 2 висновку) та про застосування до вказаного договору відповідних наслідків щодо недійсності/нікчемності договору (пункт 4 висновку) створив умови щодо унеможливлення виконання Виконавчим комітетом Полтавської міської ради усіх пунктів висновку, а відповідно виникнення підстав для вчинення органом державного фінансового контролю дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності відповідної службової (посадової) особи замовника та/або уповноваженої особи замовника.
Відповідач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, щодо правових підстав на проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначено, що за дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком. Зазначено, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. 
Тому Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення № 8 прийнято наказ від 15.11.2022 № 45-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», в тому числі, закупівлі: UA-2021-12-07-014048-с, яка проведена Виконавчим комітетом Полтавської міської ради. 
Так, відповідач зазначає, що викладеним спростовуються доводи позивача з цього приводу, оскільки Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснило моніторинг закупівлі, яка відбувалась на території Полтавської області, за дорученням заступника Голови Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством. Указано, що метою моніторингу процедури закупівлі є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241, передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. 
На виконання вищезазначених вимог у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі здійснено посилання на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та зазначено конкретні зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с; здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення; визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України; припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Зазначені зобов`язання мають прямий зв`язок із встановленими моніторингом порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, і вони не є взаємосуперечними або взаємовиключаючими, як намагається довести позивач. Крім того, зазначено, що позивач за роз`ясненнями змісту зобов`язань, визначених у висновку не звертався. 
Окрім того, позивачу достеменно було відомо, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не підтверджено факт усунення замовником усіх порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, поза як в електронній системі закупівель орган державного фінансового контролю про це не зазначав. Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. 
Зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі виявлене порушення частини третьої статті 22 Закону усунути не можливо, оскільки торги завершені, проте, зазначене порушення мало наслідки: положення підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 укладеного Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 містили інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, Замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с». 
Відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 №1. Крім того, зазначено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ПП «Явір-2000» документально не підтвердив наявність не менше ніж 20-ти охоронників згідно кваліфікаційного критерію. Зазначено, що відповідно абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. 
Отже, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю. При цьому стаття 31 Закону встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції, що робить укладання договору взагалі неможливим. 
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Не відхиливши тендерну пропозицію ПП «Явір-2000», як того вимагають приписи статті 31 Закону, Замовник уклав з цим учасником договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Третьою особою, Приватним підприємством "Явір-2000", також надано до Другого апеляційного адміністративного суду пояснення, в яких зазначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених дим Кодексом.
Таким чином, припинення зобов`язань за укладеним із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін або за рішенням суду. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із позивача штрафних санкцій та донесення в майбутньому судових та інших витрат.
Отже, третя особа наголошує, що чинним законодавством України наведено різні види припинення зобов`язань, в тому числі господарських, натомість у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29.11.2022, складеному за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-С, відсутнє посилання яким чином мають припинитись господарські відносини позивача та ПП “ЯВІР-2000”, та на підставі якої норми чинного законодавства таке припинення зобов`язань можливе.
Третя особа вважає, що вимога про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необгрунтованою та така що винесене з порушенням норм чинного законодавства України.
На переконання третьої особи, спірний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29.11.2022, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-С, не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, тому висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29.11.2022, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-с, є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що за дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком.
Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
У період з 15.11.2022 по 29.11.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, яка проведена Виконавчим комітетом Полтавської міської ради.
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 18 частини другої та частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Явір-2000» встановлено порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує:
- здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с;
- здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення;
- визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України;
- припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», втому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погоджуючись із висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі    (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, звернувся до суду із цим позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги Виконавчого комітету Полтавської міської ради щодо визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі    (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, необґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За приписами статті 1 Закону № 922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що   замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктом 1 частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Згідно із частиною 2 статті 20 Закону №922-VIII під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
З матеріалів справи вбачається, що в ході проведення моніторингу виявлено, зокрема порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником та оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Відповідно до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. 
Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна документація на закупівлю послуг з охорони, що затверджена рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 07.12.2021 № 4) та розміщена в електронній системі закупівель 07.12.2021, не містить вказаної вимоги, що є порушенням пункту 18 частини другої статті 22 Закону.
Відповідач зазначив, зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі таке порушення усунути не можливо, оскільки торги завершені, замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення».
Також у висновку зазначено про порушення позивачем вимог частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в підпункті 11.5.2 пункту 11.5 проекту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) щодо випадків зміни істотних умов договору замовник зазначив зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому, предметом даної закупівлі є послуги.
Крім того, в підпункті 11.5.8 пункту 11.5 проекту договору про закупівлю замовник зазначив про зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону «Про публічні закупівлі». Але стаття 36 Закону не містить частини шостої, і норми цієї статті не регулюють внесення змін до договору про закупівлю.
Як наслідок, зміст підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 в укладеному договорі про закупівлю від 12.01.2022 № 1 є тотожним до змісту цих підпунктів проекту договору.
Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.
Зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі виявлене порушення частини третьої статті 22 Закону усунути не можливо, оскільки торги завершені, проте, зазначене порушення мало наслідки: положення підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 укладеного Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 містили інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, Замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с».
Відповідачем підтверджено, що відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання Замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 № 1.
Крім того, зазначене також підтверджено наданими позивачем до суду доказами.
Також, відповідачем під час моніторингу встановлено порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.
Відповідно до частини десятої статті 3 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини третьої статті 41 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Так, в ході проведення моніторингу встановлено, що пунктом 10.1 Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 визначено: «Договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2022 року, в частині розрахунків - до повного їх завершення та розповсюджується на правовідносини, що склалися між Сторонами з 01 січня 2022 року».
Тобто, Договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1 передбачає можливість оплати за отримані послуги в період з 01.01.2022 до дати укладання договору.
З метою усунення виявленого порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону у Висновку надано зобов`язання: «визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України».
Відповідачем зазначено, що відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання Замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 № 1.
Таким чином, з матеріалів справи встановлено, що відповідно до умов вказаної додаткової угоди №1 від 06.12.2022: 1) виключено підпункт 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю; 2) викладено пункт 11.5.8 у новій редакції: «Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41»; 3) внесено відповідні зміни до пунктів 5.1., 10.1 щодо строку дії Договору з 12 січня 2022 року та відповідно внесено зміни до пунктів 3.1, 3.2 Договору, додатку № 3 до Договору щодо зменшення ціни Договору з урахуванням зміни строку дії Договору.
Отже, вказані обставини підтверджують виконання Виконавчим комітетом Полтавської міської ради вказаних зобов`язань, покладених відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-с, затвердженого 29.11.2022, в частині внесення змін до договору № 1 від 12.01.2022.
Щодо висновку покладення відповідно до висновку на Виконавчий комітет Полтавської міської ради зобов`язань щодо припинення за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, позивач зазначає наступне.
Так, представник позивача в апеляційній скарзі зазначає, що відповідачем згідно з оскаржуваним Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-с, затвердженим 29.11.2022, протиправно покладено на виконавчий комітет Полтавської міської ради взаємосуперечні та взаємовиключаючі одне одного зобов`язання щодо внесення змін до договору про закупівлі (пункти 1, 2 висновку) та про застосування до вказаного договору відповідних наслідків щодо недійсності/нікчемності договору (пункт 4 висновку).
Також позивач стверджує, що відповідачем ні під час проведення моніторингу закупівлі, ні безпосередньо в оскаржуваному висновку не було зазначено в чому полягає нікчемність договору про закупівлю № 1, укладеного 12.01.2022 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та Приватним підприємством «Явір-2000».
Разом з тим, представник відповідача зазначає, що позивачем допущено порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону тому зобов`язання: «припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», яке є абсолютно логічним та відповідає законодавству.
Надаючи оцінку доводам учасників справи щодо зазначеного, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Замовник в розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до підпункту 2 пункту 5.1 та пункту 5.2 встановив такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та вимагав надання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність цьому кваліфікаційному критерію згідно додатку 1 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 2.1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження вищезазначеному кваліфікаційному критерію учасники повинні надати довідку у довільній формі, «що містить інформацію про персонал із зазначенням осіб (П.І.П., посади, рівень освіти, досвід роботи), які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі. Крім осіб із числа персоналу, які будуть залучені до виконання зобов`язань за договором учасник повинен зазначити інформацію про не менше ніж 20-ти охоронників, яких учасник планує залучати до виконання умов договору безпосередньо на постах та для посилення постів охорони в разі виникнення нештатних ситуацій».
Згідно з пунктом 2.5 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційному критерію учасники повинні надати «документ з Міністерства внутрішніх справ України на кожного працівника зазначеного в довідці пункту 2.1. цього Розділу, який підтверджує, що такі особи не мають непогашеної чи не знятої судимості за скоєння умисних злочинів».
З матеріалів справи вбачається, що учасник ПП «Явір-2000» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників (охоронників), в якій зазначив інформацію про наявність 21 охоронця.
Разом з тим, в складі тендерної пропозиції щодо п`яти охоронців, що зазначені у вищезазначеній довідці, передбачені пунктом 2.5 документи відсутні. Зокрема, щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Отже, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ПП «Явір-2000» документально не підтвердив наявність не менше ніж 20-ти охоронників згідно кваліфікаційного критерію.
Колегія суддів вважає, що позивачем не надано до суду доказів спростування зазначеного.
Відповідно абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Колегія суддів звертає увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не відхиливши тендерну пропозицію ПП «Явір-2000», як того вимагають приписи статті 31 Закону, Замовник уклав з цим учасником договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У даному випадку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Зазначена правова позиція викладена, зокрема у постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
Разом з тим, замовник протягом строку, визначеного абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону (з 29.11.2022 по 06.12.2022), не припинив зобов`язань за Договором про закупівлю, який ще діяв до 31.12.2022, та не усунув встановлене порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги Виконавчого комітету Полтавської міської ради щодо визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі    (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, АДРЕСА_1 ) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, необґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року по справі № 440/11294/22 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Полтавської міської ради  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 по справі № 440/11294/22  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.О. Кононенко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    В.А. Калиновський   	
Повний текст постанови складено  11.06.2024 року