справа № 991/2124/24
провадження № 11-сс/991/350/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
28 травня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
прокурора ОСОБА_9 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву суддів ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4  про самовідвід від розгляду кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., у якому  ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, -
в с т а н о в и л а:

07.05.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 - захисника підозрюваної ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.05.2024 р., якою відмовлено у задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру від 10.07.2023 р. ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.
Згідно протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 07.05.2024 р. (підстава - скарга у тій же справі), для розгляду вказаної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Апеляційну скаргу передано судді-доповідачу 14.05.2024 року, та в той же день в порядку ст. 422 КПК України витребувано матеріали судової справ з суду першої інстанції. 
Дослідивши в порядку підготовки до апеляційного розгляду питання щодо передачі матеріалів судової справи № 991/2124/24 на розгляд колегії суддів, встановлено, що визначення складу суду для розгляду апеляційної скарги здійснено в порушення порядку, встановленого ст. 35 КПК України. За таких обставин, до початку апеляційного розгляду від суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 надійшла заява про самовідвід, яка вмотивована тим, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні і відводиться, зокрема, у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи. У даному випадку, передача справи колегії суддів як раніше визначеному складу суду відбулася з порушенням Засад використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів № 5 від 03.09.2019 р. (зі змінами та доповненнями), зокрема, без урахування п. 4.3 вказаних Засад.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 наголосила, що не має сумнівів у неупередженості колегії суддів, відтак, вирішення питання про самовідвід залишила на розсуд суду. 
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зазначили, що довіряють колегії суддів, а тому вирішення питання про самовідвід залишили на розсуд суду. 
Підозрювана ОСОБА_10  повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду за останнім відомим місцем реєстрації у м. Києві (т. 2 а.с. 131-132), а також, на виконання вимог ст. ст. 193, 297-5 КПК України, шляхом публікації у виданні газети «Урядовий кур`єр» повідомлення про судове засідання та розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора повістки про виклик у судове засідання (т. 2 а.с. 133, 138). Враховуючи, що її неявка, за умови дотримання наведених вище вимог процесуального закону щодо належного повідомлення, не перешкоджає вирішенню процесуального питання щодо самовідводу складу суду, заяву колегії суддів про самовідвід розглянуто за її відсутності. 
Обговоривши доводи заяви про самовідвід, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її задоволення, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. При цьому, інституціональною складовою права на справедливий суд є право на «суд, встановлений законом». Отже, вимога щодо законності суду (суд, створений на підставі закону) поширюється не лише на правову основу існування самого суду, а також і на склад суду у кожній справі. Таким чином, визначення складу суду для розгляду конкретної справи має відбуватися у належний спосіб та з дотриманням відповідної процедури, що в широкому розумінні впливає на дотримання вимоги щодо «суду, визначеного законом».
Положення ст. ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.
Так, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні і відводиться, зокрема, у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Частиною 3 ст. 35 КПК України передбачено, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді справ. 
При цьому, згідно з п. 1.6. Розділу ХХ «Прикінцеві положення» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 17 від 02.03.2018 р. (далі - Положення про АСДС), автоматизований розподіл судових справ в судах загальної юрисдикції до їх підключення до модулю автоматизованого розподілу та інших підсистем здійснюється за правилами автоматизованого розподілу, зазначеними в редакції цього Положення від 15.09.2016 р. з урахуванням положень процесуального закону та з використанням програмного забезпечення, розробленого адміністратором.
Відповідно до п. 1.3.1. Положення, АСДС та інші підсистеми мають забезпечувати, в тому числі, об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням завантаженості кожного судді (збалансованого навантаження).
Згідно з п. 2.3.44. Положення, раніше визначеному в судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли в межах одного кримінального провадження.
При цьому, п. 4.1. Глави 4 «Розподіл кримінальних справ шляхом передачі справи раніше визначеному складу суду» Засад використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів № 5 від 03.09.2019 р. (зі змінами та доповненнями) визначено, що раніше визначеному в кримінальній справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у межах одного кримінального провадження, в тому числі за номером ЄРДР та з урахуванням виділених в окреме провадження та/або об`єднаних в одне кримінальне провадження, або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного). Водночас, згідно з п. 4.3. вказаних Засад, якщо апеляційні скарги передавалися декільком складам суду, з урахуванням п. 2.5. Глави 2 Розділу ІІ Засад, раніше визначеним складом суду є склад суду, який був визначений автоматизованою системою у цьому кримінальному провадженні першим, крім випадків відведення головуючого судді та членів колегії в порядку ч. 3 ст. 82 КПК України. В такому випадку раніше визначеним складом суду є склад суду, визначений без відведених суддів.
Колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі головуючої судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вже неодноразово розглядалися апеляційні скарги, подані учасниками в межах кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., як такі, що надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у межах одного кримінального провадження (в тому числі і щодо підозрюваної ОСОБА_10 ).
Зокрема, розглядалася апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р., якою ОСОБА_10 , підозрюваній у вчиненні злочину за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено, що після затримання останньої не пізніше як через 48 годин з часу її доставки до місця провадження питання про застосування обраного запобіжного заходу підлягає розгляду судом за її участю.
За результатами апеляційного розгляду, ухвалою колегії суддів від 08.12.2021 р. провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 було закрито. Підставою для постановлення такого рішення стала зміна правової позиції ККС ВС, яка викладена в ухвалі від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21, щодо неможливості оскарження в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного, якого оголошено в міжнародний розшук, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. 
У подальшому, постановою ККС ВС від 10.08.2022 р. ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.12.2021 р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Єдиною підставою для постановлення такого рішення стала чергова зміна позиції Верховного Суду щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (постанова ОП ККС ВС від 14.02.2022 р. у справі № 991/3440/20). 
Після надходження справи з Верховного Суду для нового розгляду по суті, суддями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заявлено самовідвід, оскільки у вказаному провадженні ними вже двічі здійснювався апеляційний розгляд по суті за апеляційними скаргами учасників на ухвали слідчого судді, постановлені за результатом розгляду клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Відтак, новий розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 по суті після скасування ухвали про закриття апеляційного провадження є повторним розглядом апеляційної скарги після скасування рішення судом касаційної інстанції та може тлумачитися як порушення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.
З наведених вище підстав, виходячи із особливостей процесуального руху судової справи № 991/2461/20 у суді апеляційної інстанції та враховуючи позицію Верховного Суду щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, а також для забезпечення умов, за яких у учасників провадження не виникло б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, 15.09.2022 року колегія суддів у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заявила самовідвід від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 - захисника підозрюваної ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 
Відповідно, апеляційну скаргу було передано для здійснення повторного авторозподілу та визначення належного складу суду для її розгляду. 
У подальшому, апеляційну скаргу розглянуто по суті колегією суддів у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Отже, саме колегія суддів у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є раніше визначеним складом суду для розгляду судових справ відносно підозрюваної ОСОБА_10 в межах провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., оскільки з урахуванням чинної редакції п. 4.3. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, раніше визначеним складом суду є склад суду, визначений без відведених суддів. 
Натомість, колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. відносно підозрюваної ОСОБА_10 не є раніше визначеним складом суду, а відтак, і передача їй судової справи № 991/2124/24 здійснена з порушенням встановленого порядку визначення складу суду, що є обставиною, яка виключає участь судді у кримінальному провадженні. 
Саме з цих підстав ухвалою від 27.09.2023 р. під час розгляду апеляційних скарг прокурора САП ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді від 06.09.2023 р. в межах судової справи № 991/6415/23 суддів  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вже було відведено від розгляду провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., у якому ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України (з урахуванням повідомлення про нову підозру від 10.07.2023 р.). 
З огляду на викладене, заява про самовідвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 75-81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Заяву суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4  про самовідвід від розгляду кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., у якому  ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України - задовольнити.
Матеріали судової справи № 991/2124/24 (провадження № 11-сс/991/350/24) передати для здійснення повторного розподілу для визначення складу суду. 

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4