ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/3950/23	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Діброви Г.І., Савицького Я.Ф. 
секретар судового засідання: Кратковський Р.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Малявкін А.В., в порядку самопредставництва;
від відповідача: Коменда К.О., ордер серія ВН №1376469 від 12.06.2024р.; 
від третьої особи: Бойко К.О., в порядку самопредставництва.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси”
на рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024, повний текст складено та підписано 21.02.2024
у справі №916/3950/23
за позовом Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси”
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Колійник К”
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача  Південний офіс Держаудитслужби
про стягнення 1  735 351,46 грн,-

головуючий суддя – Шаратов Ю.А.
місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської  області

          В судовому засіданні  13.06.2024р. згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
          
ВСТАНОВИВ:

У вересні 2023 року Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси” звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Колійник К”, в якій просило стягнути з відповідача на користь позивача зайвих виплат на загальну суму 1 735 351,46 грн., виявлених ревізією Південного офісу Держаудитслужби.
Позовні вимоги, із посиланням на статтю 629 Цивільного кодексу України, частину першу статті 193 Господарського кодексу України, частину сьому статті 7, частину першу статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пункти 15, 24, 25 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», обґрунтовані врахуванням в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни (ціни пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 735 351,46 грн. з ПДВ.
Позивач зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби з 08.05.2023 по 15.06.2023 було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «ТМО» за період  з 01.08.2020 по 31.12.2022, про результати якої 19.06.2023 було складено відповідний Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022 за № 05-11/21.
На підставі Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 Південний офіс Держаудитслужби пред`явив позивачеві Вимогу про усунення виявлених порушень від 06.07.2023  № 151505-14/3164-2023 відповідно до норм пункту 7 частини першої  статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  від 26.01.1993 № 2939-XII, в  якій вимагав від КП «ТМО» забезпечити відшкодування підрядною організацією ТОВ «Колійник К» зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок врахування виконаних робіт та вартості матеріальних ресурсів, всупереч договірної ціни (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 1 735 351,46 грн.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 26.09.2023 відкрито провадження у справі №916/3950/23 та залучено до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача  Південний офіс Держаудитслужби.
        Рішенням Господарського суду Одеської області (суддя Шаратов Ю.А.) від 07.02.2024р. по справі №916/3950/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.
        Приймаючи вказане рішення суд виходив з того, що позивачем не було доведено в діях відповідача складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача заявленої до стягнення суми, оскільки позивачем не доведено належними доказами, як протиправної поведінки відповідача, так і наявності односторонньої зміни умов договору, які призвели до виконання зайвого обсягу робіт у розмірі 1  735  351,46 грн.
          Не погодившись з рішенням суду, Комунальне підприємство ,,Теплопостачання міста Одеси” звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача; розгляд апеляційної скарги здійснювати у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
       Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Зокрема, скаржник, посилаючись на проведену Південним офісом Держаудитслужби з 08.05.2023 по 15.06.2023 ревізію фінансово-господарської діяльності КП «ТМО» за період  з 01.08.2020 по 31.12.2022, за результатами якої 19.06.2023 було складено відповідний Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022 за № 05-11/21 зазначив, що під час ревізії встановлено, що замовником без внесення змін до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та виконавцем при взаєморозрахунках за виконані роботи в актах форми №КБ-2в враховано вартість додаткових обсягів робіт, вартість матеріальних ресурсів, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів).
Перевіркою правильності визначення вартості виконаних робіт встановлено порушення вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, ч.7  ст. 7, ч.1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пунктів 15, 24, 25 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пунктів 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 2.2, 2.3, 4.2, 4.4, 6.3.2 Договору від 19.08.2021 №147/21, п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни (ціни пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 735 351,46 грн. з ПДВ.
На підставі викладеного, Південний офіс Держаудитслужби пред`явив позивачу Вимогу щодо усунення виявлених порушень від 06.07.2023 №151505-14/3164-2023.
Апелянт вказує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції представники позивача та третьої особи неодноразово наголошували на тому, що у даному випадку договірна ціна була визначена, як тверда (п.2.2 Договору), а зміни до твердого кошторису  відповідно до ч.3 ст. 844 ЦК України можуть вноситись лише за погодженням сторін.
Таким чином, оскільки у твердому кошторисі зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт (а виконання робіт, надання послуг, тощо визначається у грошовому еквіваленті, який було змінено), то в такому випадку зазначені дії будуть вважатися зміною у твердий кошторис. 
Разом з тим, місцевий суд не прийняв вказану правову позицію позивача та третьої особи, та прийняв хибне рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Крім того, скаржник вказує, що під час розгляду справи позивач та третя особа звертали увагу місцевого суду на те, що Додаткова угода №5 від 17.12.2021, якою сторони погодили обсяг додаткових робіт за Договором (тобто - фактично внесли змін  у твердий кошторис) була укладена вже після виконання самих робіт та оформленя відповідних Актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми №КБ-3.
Натомість, місцевий суд і в даному випадку зазначив, що факт укладення Додаткової угоди після оформлення Актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми №КБ-3 не суперечить законодавству. 
Більш того, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції на підставі ч.1 ст. 8 ЦК України зазначив, що вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин за аналогією закону норми ч.3 ст. 631 ЦК України, згідно із якими сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, хоча жодної угоди про застосування цієї правової норми укладений між позивачем та відповідачем договір не містить.
Колегією суддів встановлено, що вищезазначена апеляційна скарга подана Комунальним підприємством ,,Теплопостачання міста Одеси  безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2024 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3950/23. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  на рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024, повний текст складено та підписано 21.02.2024 у справі №916/3950/23 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області.
28.03.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали №916/3950/23.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 апеляційну скаргу Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  на рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024, повний текст складено та підписано 21.02.2024 у справі №916/3950/23 залишено без руху. Зобов`язано Комунальне підприємство ,,Теплопостачання міста Одеси  протягом 10 (десяти) днів з дня отримання ухвали про залишення апеляційної скарги без руху  усунути недоліки, встановлених при поданні апеляційної скарги, а саме: надати до суду докази сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі  за подання апеляційної скарги у сумі 31 236,32  грн.
12.04.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  надійшла заява про усунення недоліків разом із доказами сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі  за подання апеляційної скарги у сумі 31 236,32 грн.
Разом з тим, згідно наказу голови суду від 04.04.2024 №65-в суддя учасник колегії Діброва Г.І. з 10.04.2024 по 12.04.2024 перебувала у відрядженні, а з 15.04.2024 по 19.04.2024 перебувала у відпустці (наказ голови суду від 04.04.2024 №66-в).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 клопотання Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  про поновлення строку на апеляційне оскарження  задоволено; поновлено Комунальному підприємству ,,Теплопостачання міста Одеси  строк на апеляційне оскарження; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024 у справі №916/3950/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  на рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024, повний текст складено та підписано 21.02.2024 у справі №916/3950/23; Призначити розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси  до розгляду на  13 червня 2024 року об 11:30 год.
У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до Південно-західного апеляційного господарського суду 03.05.2024, відповідач просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, твердження позивача про завищення вартості будівельних робіт безпідставними, надуманими та не підтвердженими належними доказами, а висновки акту ревізії  - спростованими відповідачем, який своїх зобов`язань не порушував, винних дій не допускав, причинний зв`язок між діями відповідача та нарахованими збитками відсутній, що вірно було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому підстав для його скасування не має.
В судовому засіданні 13.06.2024, представник скаржника та третьої особи, апеляційну скаргу підтримали, представник відповідача висловив заперечення проти її задоволення.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.
19.08.2021 між Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» (Замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Колійник К» (Виконавець) укладено Договір на виконання робіт № ТМО-147/21 (далі - Договір від 19.08.2021). (т. 1 а.с. 16-28).
Пунктом 1.1 Договору від 19.08.2021 визначено, що Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується на власний ризик, власними засобами, матеріалами, комплектуючими виробами та обладнанням виконати і здати роботи: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013  «Правила визначення вартості будівництва», «Реконструкція ділянки теплової мережі  по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Артилерійська у місті Одеса. Коригування проекту»  (за кодом CPV за ДК 021:2015  45454000-4 «Перебудування»), відповідно до умов договору та Проектної документації, а Замовник зобов`язується прийняти та сплатити вартість виконаних Робіт.
Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Договору від 19.08.2021 роботи повинні бути виконані згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та проектної документації. Склад, вартість, обсяги, строки (терміни) та режим виконання робіт, вартість та кількість матеріалів, необхідних для виконання робіт, їх якісні та інші характеристики, інші додаткові умови визначаються договором.
Сторони домовились, що будь-яка самостійна зміна Виконавцем проектної документації, обсягів Робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до Проектної документації, неприпустима. Вищевказані зміни можливі у разі письмового узгодження з Замовником, інакше Замовник набуває право не оплачувати вищевказані роботи та матеріали (пункт 1.5 Договору від 19.08.2021).
Пунктами 2.1, 2.2 Договору від 19.08.2021 встановлено, що ціна цього договору становить 17  417  530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2  902  921,70 грн. Ціна визначається на підставі Договірної ціни (згідно Додатка № 3 до Договору), яка є невід`ємною частиною договору.
Ціна договору може бути змінена на підставі і згідно з вимогами, встановленими частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та у порядку, передбаченому цим договором (пункт 2.3 Договору від 19.08.2021).
У пункті 3.1 Договору від 19.08.2021 визначено, що роботи виконуються Виконавцем за адресою: м. Одеса, ділянка  теплової мережі по вул. Краснова (від ТК-2с-713  вул. Транспортна до ТК № 1 вул. Артилерійська).
Відповідно до пункту 4.1 Договору від 19.08.2021 термін виконання робіт: початок робіт  серпень 2021 р.; закінчення робіт 01.11.2021 (згідно Додатка № 1 до Договору  «Графік виконання робіт»). Строки виконання робіт за погодженням сторін можуть переглядатися і бути змінені, шляхом підписання  додаткової угоди до цього договору, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт, у тому числі, виникнення обставин непереборної сили, затримки фінансування робіт, виникнення інших обставин, які перешкоджають виконанню робіт у встановлений термін, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення ціни договору.
Пунктом 4.3 Договору від 19.08.2021 передбачено, що здавання робіт Виконавцем та приймання їх результатів Замовником оформлюється Актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Акти підписуються Виконавцем та передаються Замовнику, який протягом п`яти робочих днів після їх отримання, перевіряє їх та підписує у разі відсутності зауважень.
Замовник сплачує вартість лише фактично виконаних Виконавцем і прийнятих Замовником робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої Проектної документації.
Згідно із пунктом 4.4 Договору від 19.08.2021, у разі, якщо роботи не відповідають  умова цього договору, Замовник має право протягом п`яти робочих днів з моменту їх отримання подати мотивовану письмову відмову від приймання робіт разом з переліком доопрацювань, які потрібно виконати Виконавцем. Замовник має право відмовитися  від приймання робіт у випадку виявлення недоліків, які виникли з вини Виконавця  і не можуть бути усунені Виконавцем. У випадку неякісного виконання робіт Виконавець  не має право посилатися на те, що Замовник не здійснював контролю та нагляду за їх виконанням. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження результату виконання робіт (їх станів) до передачі Замовнику за актами несе Виконавець.
У пункті 5.1 Договору від 19.08.2021 зазначено, що фінансування робіт, передбачених пунктом 1.1 договору, здійснюється за рахунок коштів бюджету міста Одеси в межах бюджетних асигнувань (згідно Додатка № 2 до Договору  «План фінансування»). Платіжні зобов`язання за договором виникають залежно від реального фінансування видатків  при наявності відповідних асигнувань.
Відповідно до пункту 5.4 Договору від 19.08.2021 розрахунок за виконані роботи проводиться Замовником наступним шляхом: авансовий платіж  30 % від загальної вартості ремонтних робіт, протягом п`ятнадцяті календарних днів з моменту отримання виставленого Виконавцем рахунку.; подальший розрахунок протягом шістдесяти календарних днів з дня підписання обома сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, та виставленого Виконавцем рахунку.
Підпунктами 6.1.1, 6.1.2 пункту 6.1 Договору від 19.08.2021 встановлено, що Замовник зобов`язаний: сплатити Виконавцю вартість (ціну) робіт в порядку та на умовах, визначених цим договором; приймати виконані роботи згідно з пунктами 4.2, 4.3 цього договору.
Згідно із підпунктами 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 пункту 6.3 Договору від 19.08.2021, Виконавець зобов`язаний: забезпечити якісне і своєчасне виконання робіт за даним договором; виконувати роботи, передбачені п.1.1 цього договору, в порядку і на умовах цього договору, дотримуючись проектної документації, нормативно-технічних і інструктивно-методичних документів, а також вимог чинного законодавства, що зазвичай пред`являються до даного виду робіт; здати роботи Замовникові в порядку і на умовах, відповідно до вимог цього договору.
Пунктами 11.1, 11.2 Договору від 19.08.2021 визначено, що він набирає чинності  з моменту підписання сторонами та скріплення печатками (у разі наявності) і діє  до 31.12.2021 включно, але у будь-якому випадку  до повного виконання зобов`язань сторонами. Дія даного договору може продовжуватися у випадках і згідно з вимогами, встановленими частиною п`ятою статті 42 Закону України «Про публічні закупівлі» та у порядку, передбаченому цим договором.
Відповідно до пунктів 12.1, 12.2 Договору від 19.08.2021 істотними є його умови про предмет, ціну, строк дії договору, що можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з підстав та у порядку, передбачених договором, з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі». Істотною є також умова щодо порядку внесення змін до договору, яка може бути переглянута виключно у разі внесення відповідних змін та доповнень до законодавства з питань публічних закупівель.
Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 12.3 Договору  від 19.08.2021).
Згідно із пунктами 12.5, 12.8 Договору від 19.08.2021, зміним і доповнення до цього договору допускаються за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором, та оформлюються додатковою угодою до договору. Додаткові угоди про внесення змін і доповнень до цього договору та додатки до них вважаються дійсними лише в тому випадку, якщо вони вчинені у письмовій формі, підписані уповноваженими представниками обох сторін та скріплені печатками сторін (у разі використання) і є невід`ємною частиною цього договору.
Відповідно до пунктів 13.1, 15.1 Договору від 19.08.2021, всі додатки, зміни і доповнення до договору є його невід`ємними частинами, і дійсні лише в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками (у разі їх використання). Додатками до цього договору є: Додаток № 1  Графік виконання робіт; Додаток № 2  План фінансування робіт; Додаток № 3  Договірна ціна; Додаток № 4  Дефектний акт.
19.08.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 1  до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції розділ 16 «Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін». (т. 1 а.с. 29).
09.09.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 2  до Договору від 19.08.2021, якою змінено реквізити Виконавця та викладено у новій редакції розділ 16 «Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін». (т.1 а.с. 30).
29.10.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 3  до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції пункт 4.1, а саме: «Термін виконання робіт: початок виконання робіт серпень 2021 р.; закінчення робіт 30.11.2021 р. (Згідно Додатка № 1 до Договору  «Графік виконання робіт»».
Також, викладено у новій редакції Додаток № 1 «Графік виконання робіт» та Додаток № 2 «План фінансування». (т. 1 а.с. 31-32/)
30.11.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 4  до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції пункт 4.1, а саме: «Термін виконання робіт: початок виконання робіт серпень 2021 р.; роботи повинні бути виконані до 20 грудня 2021 року (Згідно Додатка № 1 до Договору  «Графік виконання робіт»).  Також, викладено у новій редакції Додаток № 1 «Графік виконання робіт». (т. 1 а.с. 33).
Судом встановлено, що за місцем виконання робіт за Договором від 19.08.2021 комісією головних спеціалістів відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради проведено обстеження об`єкту благоустрою території міста Одеси щодо дотримання суб`єктами господарювання та громадянами чинного законодавства у сфері благоустрою та Правил благоустрою території міста Одеси (зі змінами), затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011  № 1631-VI.
За результатами роботи комісії складено Акт обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021. Як вбачається з його змісту, комісією встановлено, що за адресою вул. Транспортна, 9, ТОВ «Колійник К» за замовленням КП «ТМО» ведуться роботи з реконструкції ділянки теплової мережі. Клас наслідків - СС2.
Комісією зафіксовано наступні порушення правил благоустрою м. Одеси:
1) Складування будівельних матеріалів на території розташування зелених насаджень, чим порушено вимоги п. 4.13.1 Правил;
2) пошкодження кореневої системи дерев, чим порушено п. 9.1.2 Правил;
3) складування будівельних матеріалів на території загального користування, чим порушено п. 9.1.6 Правил;
4) на інформаційному стенді відсутня інформація про термін виконання робіт (їх початок та закінчення) п. 10.1.1.3 Правил;
Також, Акт обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021. містить припис про необхідність замовнику та виконавцю робіт після закінчення робіт забезпечити відновлення асфальтового покриття та зеленої зони. (т. 2 а.с. 89-90).
Також судом встановлено, що під час виконання робіт за Договором від 19.08.2021 результати оперативного контролю за будівництвом відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» фіксувалися в Загальному журналі робіт № 01  з будівництва об`єкта «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова  від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК №1 вул. Артилерійська у м. Одеса. Корегування проекту». (т.2 а.с. 115-134).
Як вбачається зі змісту вказаного Загального журналу робіт, відповідальною особою за здійснення технічного нагляду КП «ТМО» - провідним інженером групи ремонту і реконструкції теплових мереж виробничо-технічної служби Гріфон К.М. (кваліфікаційний сертифікат серії АТ № 002556 від 25.04.2014) письмово робилися зауваження та надавалися вказівки Виконавцю щодо виконання робіт.
Зокрема, у журналі виконання робіт по проекту «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК №1 вул. Артилерійська  у м. Одеса. Корегування проекту» містяться наступні вказівки: 15.09.2021 - «Теплотрасою пройти через четверту секцію паркану пройти між деревами та вийти на пішохідну доріжку. Кути повороту розрахувати за фактом»; 27.09.2023 - «Вирішити питання з перенесенням водопроводу в районі Транспортної 10»;  12.10.2023 - « 6. Виконати бетонні тумби під водопровід. 7. Виконати всі вимоги щодо акту комісії»; 19.10.2023 - «Повторно!! Виконати бетонні тумби під водопровід».
Тобто, представником замовника  КП «ТМО» у вересні та жовтні 2021 року надавалися письмові вказівки Відповідачу щодо виконання додаткових робіт з реконструкції системи водозабезпечення, а також  робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, необхідних  для виконання приписів комісії відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, викладених в Акті обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021.
Позивачем визнається обставина надання ним вищенаведених письмових вказівок Відповідачу щодо виконання додаткових робіт, які не передбачені  договірною ціною Договору від 19.08.2021.
ТОВ «Колійник К» звернулось до КП «ТМО» із листом від 12.11.2021, в якому повідомило, що в ході виконання робіт згідно договору від 19.08.2021 № ТМО-147/21 виникла необхідність в проведенні робіт непередбачених проектом. Керуючись пунктом 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», була проведена переговорна процедура щодо узгодження внесення змін до проекту за участі замовника, про що складений протокол від 25.10.2021. Також, Відповідачем було зазначено, що внесення змін в обсяги робіт  не призвело до збільшення ціни договору та не вплинуло на якість робіт. Враховуючи викладене, ТОВ «Колійник К» просило укласти додаткову угоду до договору № ТМО-147/21 від 19.08.2021. (т. 2 а.с. 62).
17.12.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 5  до Договору від 19.08.2021.
У пункті 1 цієї угоди зазначено, що, керуючись п. 3 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 (зі змінами та доповненнями), з метою покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі на виконання робіт, сторони домовилися викласти у новій редакції: Додаток № 3 до Договору  «Договірна ціна»; Додаток № 4 до Договору  «Дефектний акт». (т. 1 а.с. 34-46).
Додаток № 4 «Дефектний акт» до Договору від 19.08.2021, в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, фактично складається з восьми окремих дефектних актів складених виконавцем та затверджених замовником  КП «ТМО» 13.12.2021.
Відповідно до Додатку № 3 «Договірна ціна» до Договору від 19.08.2021,  в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, договірна ціна становить  17 417 530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2 902 921,70 грн. (т. 1 а.с. 45 на звороті  46).
КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» складені і підписані акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на загальну суму 17 417 530,21 грн., а саме :
5 225 259,00 грн. - Акт від 08.10.2021 № 1 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 08.10.2021 за жовтень 2021 року;
3 117 216,55 грн.  Акт від 05.11.2021 № 2 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 05.11.2021 за листопад 2021 року;
14  577,49 грн. - Акт від 25.11.2021 № 3/1 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в;
7 618 008,96 грн.  Акт від 25.11.2021 № 3/2 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в;
36  542,04 грн.  Акт від 25.11.2021 № 3/3 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 25.11.2021  за листопад 2021 року на загальну суму за звітний місяць 7  669  128,49 грн. (14 577,49 +  7 618 008,96 + 36 542,04 = 7 669 128,49);
1 405 926,17 грн.  Акт від 14.12.2021 № 4 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 14.12.2021  за грудень 2021 року. (т. 1 а.с. 47 -181).
На виконання умов Договору від 19.08.2021 КП «ТМО» здійснено платежі на користь ТОВ «Колійник К» у загальному розмірі  17 417 530,21 грн., а саме:
5  225  259,00 грн. за платіжним дорученням від 10.09.2021 № 1;
3  117  216,55 грн. за платіжним дорученням від 03.11.2021 № 26;
7  669  128,49 грн. за платіжним дорученням від 23.11.2021 № 36;
1  405  926,17 грн. за платіжним  дорученням від 14.12.2021 № 96. (т. 1 а.с. 182-183).
З матеріалів справи вбачається, що Південним офісом Держаудитслужби з 08.05.2023  по 15.06.2023 було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «ТМО»  за період з 01.08.2020 по 31.12.2022, про результати якої 19.06.2023 було складено відповідний Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022  за № 05-11/21.
В Акті ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 вказано, що з метою визначення відповідності обсягів та правильності застосування ресурсних норм і коефіцієнтів, на підставі наказу директора  КП «ТМО» від 08.05.2023 № 62, відповідальними особами замовника та виконавця проведені вибіркові контрольні обміри обсягів виконання робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в.  За результатами проведених вибіркових контрольних обмірів обсягів виконаних робіт встановлено відповідність фактично виконаних обсягів робіт порівняно з обсягами, які включені до актів ф. № КБ-2в.
Як вбачається із наявного у матеріалах справи Акта контрольного обміру  від 16.05.2023, який до додатком 17 до Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21, обміри здійснюбвались у присутності Головного фінансового інспектора Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І. /т. І а.с. 189/.
У  Акті ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 зазначено, що під час здійснення ревізії було встановлено, що Замовником (КП «ТМО») без внесення змін до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та Виконавцем (ТОВ  «Колійник К») при взаєморозрахунках за виконані роботи в актах ф. № КБ-2в враховано вартість додаткових обсягів робіт, вартість матеріальних ресурсів, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів).
Ревізори вбачають порушення вимог статті 629 Цивільного кодексу України, частини першої статті 193 Господарського кодексу України, частини сьомої статті 7, частину першу статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пункти 15, 24, 25 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», пунктів 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 2.2, 2.3, 4.2, 4.4, 6.3.2 Договору від 19.08.2021, внаслідок врахування в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни (ціни пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації.
А саме, в акті приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за грудень 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальні роботи біля дитячого майданчика, який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.
Також, в акті ревізії зазначено, що Виконавцем в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за листопад 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з реконструкції системи водозабезпечення на ділянці ТК-2С-713-11 до ТК-2C-713-10 (4м), який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.
При цьому, зазначається, що до ревізії не надано наказ щодо перезатвердження проектно-кошторисної документації та експертний звіт після внесення змін виду та обсягів додаткових робіт та використання матеріалів, які враховані в актах ф. № КБ-2в за жовтень, листопад, грудень 2021 року.
До Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 додані складені Головним державним фінансовим інспектором Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І.  Розрахунки завищення вартості робіт по актам форми КБ-2в, згідно із якими, вона становить: за актом № 3/2 за листопад 2021 року  354 694,73 грн., за актом № 3/3 за листопад 2021 року  36 542,04 грн., за актом № 4 за грудень 2021 року  1 344 114,69 грн., а всього,  1 735 351,46 грн.
На підставі Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 Південний офіс Держаудитслужби пред`явив Позивачеві Вимогу про усунення виявлених порушень від 06.07.2023  № 151505-14/3164-2023 відповідно до норм пункту 7 частини першої  статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  від 26.01.1993 № 2939-XII.
В якій вимагав від КП «ТМО» забезпечити відшкодування підрядною організацією ТОВ «КОЛІЙНИК К» зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок врахування виконаних робіт та вартості матеріальних ресурсів, всупереч договірної ціни (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 1 735 351,46 грн. (т. І а.с. 15).
Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача 1  735  351,46 грн. втрат у вигляді зайвих виплат, визначених актом №05-11/21 від 19.06.2023 ревізії фінансово-господарської діяльності КП «ТМО» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022, складеним Південним офісом Держаудитслужби.
Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є їх порушення, невизнання або оспорення. Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.
За положеннями п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України закріплено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).
Тобто, у даному випадку, законодавець забезпечив контрагентам свободу укладення договору.
Згідно зі ст. 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Відповідно до вимог ст. 638 Цивільного кодексе України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
За змістом ч. 1- 3 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
У ст. 641 Цивільного кодексу України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна зі сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.
В той же час, відповідно до ч. 1, 3 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Умова про предмет договору підряду є істотною. Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін.
Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. 
Згідно із частинами першою, другою статті 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
Згідно із пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва (пункт 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011  № 3038-VI).
Відповідно до частини сьомої статті 7, частини першої статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частина друга статті 877 Цивільного кодексу України).
Пунктом 15 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України  від 01.08.2005 № 668, передбачено, що у договорі підряду сторони зобов`язані  визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність,  площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.
Частиною третьою статті 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Згідно із частиною четвертою статті 877 Цивільного кодексу України, якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Пунктом 24 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України  від 01.08.2005 № 668, визначено, що тверда  договірна  ціна  може  коригуватися тільки  за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої  договірної ціни,  не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.
Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні  недоліків  робіт,  що  виникли  внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини,  якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування,  якщо це  впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі,  визначеному сторонами) після укладення  договору  підряду  цін  на  ресурси, які  забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.
Відповідно до пункту 25 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України   від 01.08.2005 №668, якщо  під  час  будівництва  виникла  потреба у виконанні додаткових  робіт,  не  врахованих  проектною  документацією,забезпечення  якою  покладено  на  замовника,  і у зв`язку з цим у відповідному  підвищенні  твердої  договірної  ціни,  підрядник зобов`язаний  протягом  визначеного  договором  підряду  строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.
Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені  пропозиції,  приймає  рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.
Підрядник зобов`язаний зупинити виконання додаткових робіт  у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані  підряднику збитки, пов`язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків,  якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби.
Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення  робіт  загрожувало  знищенням  або пошкодженням об`єкта будівництва.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, замовник має право відмовитися від прийняття закінчених  робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації  та договорі підряду,  і  не  можуть  бути  усунені підрядником, замовником або третьою особою.Згідно із частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторі.
Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник  не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 Цивільного кодексу України).
Частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Відповідно до підпунктів 6.4.1, 6.4.2 пункту 6.4 Національного стандарту  ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.07.2013 № 293, взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо). При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведені у додатку Т та у додатку У.
За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні (підпункт 6.4.3 пункту 6.4 ДСТУ  Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»).
Як зазначалось, вище, під час виконання робіт за Договором від 19.08.2021 в Загальному журналі робіт, якій вівся відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідальною особою за здійснення технічного нагляду  КП «ТМО у вересні та жовтні 2021 року надавалися письмові вказівки відповідачу щодо виконання додаткових робіт з реконструкції системи водозабезпечення, а також  робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, необхідних для виконання приписів комісії відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, викладених в Акті обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021.
А позивачем визнається обставина надання ним вищенаведених письмових вказівок відповідачу щодо виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією.
Посилання апелянта на односторонню зміну відповідачем умов договору та договірної ціни колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивач, як замовник фактично самостійно прийняв рішення по суті щодо необхідності виконання відповідачем додаткових робіт, не врахованих проектною документацією і надав згоду на їх виконання підрядником у вигляді письмових вказівок своєї уповноваженої особи в Загальному журналі робіт.
А відтак, відповідачем не були порушені норми частини третьої статті 877 Цивільного кодексу України і пункт 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, адже з огляду на наявність вказаної згоди (рішення) замовника, у підрядника були відсутні підстави для зупинення робіт та невиконання їх додаткового обсягу. А фактично виконані роботи були правомірно включені підрядником до Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3. І відповідач має право вимагати  від замовника оплатити ці виконані додаткові роботи.
Окрім того, позивач як замовник, не відмовився від прийняття закінчених робіт відповідно до пункту 28 Загальних  умов  укладення  та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України  від 01.08.2005 № 668. А прийняв їх без жодних зауважень з оформленням Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, як це передбачено частиною четвертою  статті 882 Цивільного кодексу України і підпунктом 6.4.2 пункту 6.4 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».
При цьому, позивач  не зробив заяву про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі, а тому втратив право у подальшому посилатися на це відповідно до норм частини першої статті 853 Цивільного кодексу України.
Також, як вже зазначалось, між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду від 17.12.2021 № 5 до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції Додаток № 3 «Договірна ціна» і Додаток № 4 «Дефектний акт».
Сторони, із посиланням на пункт 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, вказали, що метою укладення цієї угоди є покращення якості предмета закупівлі, яке не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі на виконання робіт.
При цьому, до Додатку № 4 «Дефектний акт» до Договору від 19.08.2021, в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, включені додаткові роботи, які були враховані  у проектній  документації, та щодо виконання яких підрядник отримав письмові вказівки  від замовника в Загальному журналі робіт.
Договірна ціна, що була первісно визначена Договором від 19.08.2021,  не змінилася з укладенням Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5 і становить  17 417 530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2 902 921,70 грн. Тобто обсяг додаткових робіт був включений до договірної ціни без її збільшення, а ці роботи виконанні в її межах та за наявності домовленості (волевиявлення) сторін.
А відтак, внесення вказаних змін Додатковою угодою від 17.12.2021 № 5 відповідає нормам пункту 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  від 25.12.2015 № 922-VIII.
Слід також зазначити, що Додаткова угода від 17.12.2021 № 5 є чинним та правомірним правочином в силу презумпції встановленої статтею 204 Цивільного кодексу України, тобто є обов`язковою для її виконання сторонами.
Щодо посилань апелянта стосовно того, що Додаткова угода №5 від 17.12.2021, якою сторони погодили обсяг додаткових робіт за Договором (тобто - фактично внесли змін  у твердий кошторис) була укладена вже після виконання самих робіт та оформлення відповідних Актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми №КБ-3, колегія суддів вказує, що факт укладання вказаної Додаткової угоди після оформлення Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 не суперечить законодавству.
А відтак, оскільки Додаткова угода від 17.12.2021 № 5 є договором (правочином) про внесення змін до основного договору, сторони мали право ретроспективно врегулювати в ній фактичні відносини, що склалися між ними до її укладення.
За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ч. 1  ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.
Відтак, з огляду на викладене, судова колегія вважає висновок суду першої інстанції про те, що  позивачем не доведено належними доказами, як протиправної поведінки відповідача, так і наявності односторонньої зміни умов договору, які призвели до виконання зайвого обсягу робіт у розмірі 1  735  351,46 грн., а твердження скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, фактично зводяться до незгоди зі встановленими обставинами судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, та не можуть бути підставою для його скасування, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду господарської справи.
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси” не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024 року у справі №916/3950/23 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.  129, 269, 275, 276, 281-286 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Комунального підприємства ,,Теплопостачання міста Одеси” залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 07.02.2024р. у справі №916/3950/23 залишити без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови 
складено та підписано
17.06.2024р.
   
Головуючий суддя                                                                           С.І. Колоколов 

Суддя                                     Г.І. Діброва

Суддя                                                                                            Я.Ф. Савицький