ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 квітня 2024 року
м. Київ
Справа № 521/4789/23
Провадження № 51-7533км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
представника потерпілого (відеоконференція)       ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023231030000034,за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жовтневе Попільнянського району Житомирської області,  проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суд м. Одеси від 24 травня 2023 року               ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 5  років. На підставі положень ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вирокомсуду ОСОБА_8   визнано винуватим у тому, що він 20.12.2022 о 13.00 з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 8 300,00 гривень.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року вирок залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Вказує про неналежне повідомлення потерпілого про дату та час розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що судом апеляційної інстанції потерпілому не було оголошено склад суду, не роз`яснено право відводу, чим було допущено порушення вимог КПК України. 
Окрім того, апеляційний суд, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, залишив поза увагою, що засуджений взагалі не відшкодував потерпілому ні матеріальну, ні моральну шкоду, а деяке майно повернуто потерпілому тільки після вилучення його у засудженого. Також судом не взято до уваги думку потерпілого щодо призначення покарання, яке необхідно відбувати реально.    
Позиції учасників судового провадження
Представник потерпілого підтримала подану скаргу.
Прокурор також підтримала скаргу представника потерпілого.
Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги представника потерпілого про те, що апеляційний суд потерпілому не оголосив склад суду, не роз`яснив право відводу, в цілому є слушними.
Відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді апеляційної інстанції від 17 жовтня 2023 року, апеляційний розгляд розпочався за участю представника потерпілого, обвинуваченого та прокурора (т.1 а.с. 132). 
При цьому потерпілий з`явився в судове засідання із запізненням,  але апеляційний суд допустив його до участі та надав можливість висловити свою думку щодо поданої апеляційної скарги його представника.
При цьому відповідно до вимог ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Також апеляційний суд повинен виконувати дії передбачені ст. ст. 342-345 КПК України.
Однак, у порушення цих вимог закону апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо  ОСОБА_8 не виконав вимоги статей 344, 345 
КПК України, оскільки потерпілому не було оголошено склад суду, дані про секретаря судового засідання, прокурора, не було роз`яснено право відводу. Також суд не перевірив питання щодо вручення потерпілому пам`ятки про його права та обов`язки; не з`ясував, чи зрозумілі потерпілому його права та обов`язки, й, у разі необхідності, не роз`яснив їх.  
З огляду на викладене колегія суддів констатує, що апеляційний розгляд відбувся з порушенням кримінального процесуального закону. При цьому колегія суддів враховує, що за конкретних обставин цього провадження, а саме за наявності інформації про те, що потерпілий ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , указані порушення як такі вже не можуть бути виправлені. 
Однак, крім цього, відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Але ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який ґрунтується на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяє досягненню справедливого балансу між правами та свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Статтею 75 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі діяння), передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, який розглядає кримінальне провадження по суті й повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість 
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні. 
Як правильно вказав представник потерпілого у касаційній скарзі, апеляційний суд, погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_8 на підставі положень ст. 75 КК України, залишив поза увагою, що засуджений потерпілому не відшкодував ні матеріальну, ні моральну шкоду.
Окрім того, апеляційним судом не вмотивовано, чому не були узяті до уваги доводи апеляційної скарги про те, що потерпілому було повернуто тільки частину викраденого майна й тільки після вилучення його у обвинуваченого працівниками поліції. 
Також апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Поза належною увагою апеляційного суду залишилося і те, що злочин вчинений під час воєнного стану.
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до  ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.            
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому суду потрібно врахувати, що за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення, даних про особу засудженого та  обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначення  ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                            ОСОБА_3