ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 608/67/23
провадження № 51-4216км23
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
засудженого
(у режимі відеоконференції)          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 , 
прокурора                                          ОСОБА_7      
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вироки Чортківського районного суду Тернопільської області від 6 лютого 2023 року та Тернопільського апеляційного суду від 9 січня 2024 року стосовно 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бара Вінницької області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року).
Рух кримінального провадження, короткий зміст оскаржених судових рішень та  встановлені обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 6 лютого 2023 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 5 ст. 407 КК (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), за викладених у вироку обставин вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану.
Як установив суд, протягом дії воєнного стану в Україні солдат військової служби за  призовом під час мобілізації  ОСОБА_5 після завершення відпустки не  з`явився 7 червня 2022 року без поважних причин до військової частини і  до  22 листопада 2022 року не виконував свого військового обов`язку.
Розгляд кримінального провадження здійснювався за правилами ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 19 квітня 2023 року залишив вирок без змін. 
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду 15 листопада 2023 року скасував таке рішення на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції 
За наслідками нового розгляду Тернопільський апеляційний суд 9 січня 2024 року скасував вирок у частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК й ухвалив новий вирок, яким постановив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалені щодо нього згадані вироки від 6 лютого 2023 року та 9 січня 2024 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку скаржника, під час здійснення кримінального провадження не було з`ясовано всіх обставин, які впливають на  призначення покарання, що призвело до надмірної суворості заходу примусу. За  твердженням засудженого, залишено поза увагою те, що він не ухилявся від органів військової служби правопорядку та досудового слідства, займався волонтерською діяльністю і не був попереджений про наслідки порушення законодавства у сфері такої служби. На переконання ОСОБА_5 , апеляційний суд необґрунтовано скасував вирок місцевого суду в частині застосування інституту умовного звільнення, при цьому з огляду на інкриміновану за ч. 5 ст. 407 КК кваліфікуючу ознаку неправомірно врахував факт вчинення злочину в умовах воєнного стану для погіршення його становища. Засуджений також зазначає, що він добровільно з`явився до органів слідства, визнав вину, щиро розкаявся, утримує двох неповнолітніх дітей, одна з яких потребує лікування. Крім того, ОСОБА_5 зауважує, що відмовився від послуг захисника через сподівання на звільнення від покарання з випробуванням, а суд не перевірив, чи не  була відмова вимушеною. Наведені обставини автор скарги вважає підставою для скасування оспорюваних рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
У спільних із засудженим доповненнях до скарги захисник ОСОБА_6 указує на  помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанції про формальне визнання ОСОБА_5 вини й неможливість застосування до останнього ст. 75 КК. Як ідеться в доповненнях, такі висновки було зроблено насамперед через відсутність належного захисту ОСОБА_5 і, внаслідок цього, неповноту дослідження доказів про надання ним гуманітарної допомоги військовій частині. Також акцентується, що на час вчинення кримінального правопорушення закон не  забороняв застосування інституту умовного звільнення.
На касаційну скаргу прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у суді апеляційної інстанції, подала заперечення, в яких наводить аргументи про безпідставність вимог засудженого та просить залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не  надходило. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу з доповненнями; прокурор заперечив обґрунтованість вимог сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони захисту та обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в  касаційній скарзі з доповненнями до неї, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та юридично-правова оцінка діяння за ч. 5 ст. 407 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети, принципів справедливості, співмірності та  індивідуалізації, захід примусу повинен бути адекватним характеру вчинених діянь, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання беруться до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За змістом ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за  наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, зважаючи на тяжкість злочину, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Таким чином, справедливість покарання законодавець пов`язує не тільки з даними про особу винуватця та пом`якшуючими обставинами, а і з тяжкістю злочину, суспільною небезпечністю конкретних діянь, а також із метою попередження вчинення засудженим та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Обираючи ОСОБА_5 захід примусу, зокрема вирішуючи питання про порядок його відбування, апеляційний суд дотримався наведених законодавчих положень.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 15 листопада 2023 року суд касаційної інстанції, скасовуючи за скаргою прокурора ухвалу апеляційного суду від 19 квітня 2023 року, виснував, що за встановлених у цій справі фактичних обставин визнання щирого каяття ОСОБА_5 та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення пом`якшуючою обставиною є необґрунтованим, а  призначене засудженому покарання на підставі ст. 75 КК - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового перегляду вироку апеляційний суд, керуючись ч. 2 ст. 439 КПК, виконав указівки суду касаційної інстанції та врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу й порядку його відбування.
Ретельно перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції встановив, що висновки місцевого суду про щирість каяття засудженого та активне сприяння ним розкриттю злочину є помилковими, а формальне визнання ОСОБА_5 вини та з`явлення до правоохоронних органів після реєстрації кримінального провадження й проведення відповідних розшукових дій не становлять пом`якшуючої обставини в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 66 КК. 
Водночас, не встановивши обставин, які обтяжують покарання, узявши до уваги позитивні дані про особу ОСОБА_5 , у тому числі утримання ним двох малолітніх дітей, апеляційний суд вирішив, що призначене засудженому місцевим судом покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК є справедливим.
Разом із цим відповідно до ст. 65 КК суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його тривалість та негативні наслідки для боєздатності підрозділів Збройних Сил України під час дії воєнного стану.
Зважаючи на неприпустимість ухилення від виконання військового обов`язку в  умовах такого стану, необхідність досягти мети попередження нових кримінальних правопорушень, відсутність переконливих даних щодо поведінки засудженого, котрі би підтверджували можливість його виправлення без відбування заходу примусу, апеляційний суд умотивовано визнав неправильним застосування до ОСОБА_5 . інституту умовного звільнення - ст. 75 КК. А тому в цій частині скасував вирок суду першої інстанції і постановив свій, яким ухвалив, що призначене засудженому за ч. 5 ст. 407 КК покарання у виді позбавлення волі на  строк 5 років належить відбувати реально.
На користь зазначеного рішення апеляційного суду свідчать також наявні в матеріалах провадження відомості, згідно з якими після застосування ст. 75 КК за  вироком від 6 лютого 2023 року ОСОБА_5 не зважив на поінформування командиром військової частини про необхідність з`явлення до місця несення служби і це зумовило подання повідомлення про повторне вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.
Отже, обраний ОСОБА_5 захід примусу, який належить відбувати реально, відповідає визначеним законом меті та загальним засадам. Підстав уважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Що стосується посилань у скарзі (з доповненнями до неї) на відсутність у засудженого належної правової допомоги і внаслідок цього неповноти дослідження обставин, які мали вплинути на позицію суду з питання покарання, то  їх не можна визнати прийнятними.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 52 КПК у справах щодо осіб, які обвинувачуються за  ч. 5 ст. 407 КК, участь захисника є необов`язковою. За матеріалами цього кримінального провадження, його розгляд у суді першої інстанції було проведено за  скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК. ОСОБА_5 погодився із застосуванням правил указаної процесуальної норми й не висловлював жодних застережень. Засудженому було роз`яснено його процесуальні права і він не заявляв клопотань про забезпечення участі захисника. Крім того, ОСОБА_5 не оскаржував вироку місцевого суду в апеляційному порядку, а під час здійснення апеляційного перегляду наполягав на законності цього рішення. 
Також необхідно зазначити, що впродовж здійснення провадження в судах першої та апеляційної інстанцій свобода ОСОБА_5 не була обмежена, тож він не мав перешкод для вільного вибору надавача юридичних послуг і їх отримання, навіть безоплатного, у порядку, встановленому законом. 
За наведених обставин не вбачається порушень ст. 349 КПК і немає підстав сумніватися в добровільності відмови ОСОБА_5 від професійної правничої допомоги. Отже, доводи про незабезпечення його права на захист є необґрунтованими.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування оспорюваних вироків, про що йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
Тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
 
ухвалила:
Вироки Чортківського районного суду Тернопільської області від 6 лютого 2023  року (з урахуванням рішення апеляційного суду) та Тернопільського апеляційного суду від 9 січня 2024 року стосовно ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                        ОСОБА_3