ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 152/894/23
провадження № 51-7560км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,                  
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника в інтересах засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2023 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 07 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023020150000053, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4ст. 185; ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2023 року  ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за: ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі з установленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Покладено на засуджену ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 з 03 лютого по 13 березня 2023 року вчинила 18 епізодів  крадіжок (таємне викрадення чужого майна) повторно, в умовах воєнного стану та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, в магазині ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», що розташований на вул. Героїв Майдану, 254 у м. Шаргороді Жмеринського району Вінницької області. Цими діями вона завдала ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на загальну суму 8045,14 грн.
Вінницький апеляційний суд вироком від 07 грудня 2023 року апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнив частково. Вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, скасував у частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначив їй покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку суду. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів стосовно  ОСОБА_7 узв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі через суворість і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник посилається на конфлікт між нормами кримінального закону (не повною мірою з`ясовано, коли застосовувати кваліфікуючу ознаку «в умовах воєнного стану», а коли -  обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій) та просить перекваліфікувати дії його підзахисної з ч. 4 ст. 185 і ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 цього Кодексу. Стверджує, що суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про можливість призначення засудженій ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, оскільки таке відповідатиме вимогам закону, за своїм видом та розміром буде необхідним, достатнім для її виправлення й попередження нових кримінальних правопорушень, справедливим і таким, що не суперечитиме приписам статей 50 та 65 цього Кодексу. На думку захисника, суди обох інстанцій під час кваліфікації дій  ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України допустили порушення принципу індивідуалізації покарання, визначеного ч. 2 ст. 61 Конституції України, а також таких основоположних принципів кримінального судочинства, як справедливість і верховенство права, що вказує на істотне порушення ними вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що під час ухвалення вироку апеляційний суд неправильно застосував положення статей 50, 65 і 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі через надмірну суворість.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України. 
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку убачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
При перегляді вироку суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7  апеляційний суд  дотримався зазначених вимог.
Довід захисника про перекваліфікацію дій  ОСОБА_7  з ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, на його думку, законодавець чітко не визначив, коли застосовувати кваліфікуючу ознаку «в умовах воєнного стану», а коли обставину, що обтяжує покарання - «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій», не є слушним.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186кмо22) зазначила, що «згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.
Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено  п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про  судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.
Таким чином, суд шляхом  здійснення правосуддя лише застосовує  норми закону,  однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх. Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначених процесуальним законом (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). 
До повноважень Верховного Суду, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначених процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Виходячи з наданих законом Верховному Суду повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати  закріплену в них законодавчу мету. 
Колегія суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.»
Доводи захисника про те, що апеляційний суд під час ухвалення вироку неправильно призначив покарання, без застосування ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі через надмірну суворість, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Перевіряючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду щодо наявності підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Суд, застосовуючи ст. 69 КК України, врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, відшкодувала завдану шкоду потерпілому, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції вважав, що місцевий суд вірно умотивував своє рішення, вказавши, що за наявності щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи обвинуваченої правильно застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Однак, апеляційний суд не погодився з рішенням місцевого суду щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання, суд апеляційної інстанції  відповідно до положень ст. 50, ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував тяжкість кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 185 КК України, які відносяться згідно зі ст. 12 КК України до тяжких злочинів, вчинені в умовах воєнного стану, кількість вчинених кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінальних правопорушень, наслідки, що настали, особу обвинуваченої, яка є інвалідом третьої групи, раніше несудима, позитивно характеризується. Апеляційний суд взяв до уваги обставини, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та вважав за доцільне визначити покарання у виді позбавлення волі, що буде відповідати принципам законності, обґрунтованості, індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно  при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає призначене ОСОБА_7   покарання таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженої і попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Колегія суддів Верховного Суду не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості  судового рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог  захисника ОСОБА_6 немає.  Підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2023 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника в інтересах засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3