ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" квітня 2024 р.                                  Справа№ 910/5044/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист"
на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023
у справі №910/5044/23 ( суддя Приходько І.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист"
про стягнення 216 098,94 грн, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог
Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення 216 098,94 грн., з яких: 199 980,00 грн. - сума невиплаченої банківської гарантії, 13 697,26 грн. - пеня, 821,84 грн. - 3% річних, 1 599,84 грн. - інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за банківською гарантією № 12745/21-ГВ від 16.07.2021, якою забезпечено належне виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" за Договором про закупівлю № 2107000080 від 26.07.2021.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» суму банківської гарантії у розмірі 199 980,00 грн, пеню у розмірі 10 957,81 грн, 3% річних у розмірі 657,47 грн, інфляційні втрати у розмірі 1 399,86 грн, та витрати по сплаті судового збору в розмірі 3 194,93 грн.
Рішення суду обґрунтовано тим, що з огляду на встановленням факту настання гарантійного випадку за банківською гарантією №12745/21-ГВ від 16.07.2021 (порушення виконання принципалом зобов`язання з виконання робіт у строк, визначений Договором) та невиконання відповідачем (гарантом) обов`язку з виплати грошової суми за гарантією у встановлений в ній строк, вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про стягнення з відповідача 199 980,00 грн є правомірними, обґрунтованими та доведеними, внаслідок чого позов підлягає задоволенню в цій частині.
В той же час, суд дійшов до висновку необхідність часткового задоволення позовних вимог та стягнення з АТ «Банк інвестицій та заощаджень» на користь АТ «Укртрансгаз» заборгованості у розмірі 199    980,00 грн, пені у розмірі 10 957,81 грн, 3% річних у розмірі 657,47 грн та інфляційних втрат у розмірі 1 399,86 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає наступне:
- судом першої інстанції не досліджено існування чи відсутність факту наявності прострочення чи продовження строку виконання основного зобов`язання принципала;
- оскільки станом на 24.03.2022 з боку ТОВ «БФ Хімзахист» не було порушено зобов`язань перед АТ «Укртрансгаз», тому підстави для видачу сертифікату ТПП були відсутні;
- відповідальність за невиконання/неповне виконання зобов`язань наступила лише 01.01.2023, тому подавати ТПП заявку на отримання сертифікату на підтвердження форс-мажорних обставин, були тільки після 17.01.2023, що і було зроблено ТОВ «БФ Хімзахист».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/5044/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою суду від 01.11.2023 року відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
На адресу суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою суду від 14.12.2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23 залишено без руху.
Ухвалою суду від 08.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 у справі №910/5044/23 та роз`яснено сторонам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.
Частина 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що з урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи не заявлено.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

26.07.2021 між АТ «Укртрансгаз» (замовник, позивач) та ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» (виконавець, відповідач) укладено договір про закупівлю №2107000080 (далі - «Договір»), відповідно до п. 1.1 якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами виконати «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин Червонопартизанського ПСГ)» код 45440000-3 згідно ЄЗС ДК 021:2015 (далі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Згідно із п. 5.1 Договору виконавець зобов`язується виконати роботи за цим договором з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт по 31.12.2022.
Пунктом 5.2 Договору передбачено, що місце виконання робіт - Червонопартизанське ПСГ, знаходиться в Носівському районі, Чернігівської області, с. Мрин. Обслуговується оперативно-виробничою службою Мринського ВУПЗГ, АТ «Укртрансгаз».
Ціна Договору становить 3 999 600,00 грн з ПДВ (пункт 3.1. Договору).
Пунктом 9.11 Договору передбачено, що відповідно до умов пункту 3.2. розділу 3 тендерної документації процедури закупівлі, зазначеної в п. 9.10 цього договору, виконавець зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 199 980,00 грн, що становить 5% ціни договору.
За твердженням позивача, в межах строку виконання роботи на підставі Договору виконані на суму 2 246 894,40 грн, а інша частина робіт станом на 01.2023 взагалі не виконана.
У свою чергу, 16.07.2021 АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (гарант) було видано банківську гарантію №12745/21-ГВ, згідно з якою гарант зобов`язався сплатити на користь АТ «Укртрансгаз» (бенефіціар) суму, що складає 199 980,00 грн, у випадку неналежного виконання ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» (принципал) умов Договору, протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.
Строк дії гарантії - до 01.02.2023 включно.
Матеріалами справи підтверджується, що АТ «Укртрансгаз» звернулось до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» у межах визначеного строку дії гарантії із письмовою вимогою №1001ВИХ-23-132 від 06.01.2023, в якій позивач просив відповідача сплатити 199 980,00 грн за банківською гарантією №12745/21-ГВ від 16.07.2021.
У відповідь на вказану вимогу АТ «Банк інвестицій та заощаджень» звернулось до АТ «Укртрансгаз» із листом №05-1/02/172 від 20.01.2023, в якому повідомило про відмову у задоволенні вимоги з огляду на те, що об`єктивна неможливість задоволення вимоги бенефіціара пов`язана з відсутністю вини принципала, оскільки невчасне виконання Договору спричинене форс-мажорними обставинами.
Спір у справі виник у зв`язку з протиправною, на думку позивача, відмовою відповідача у сплаті суми гарантії, у зв`язку з чим позивач вказує на наявність заборгованості у розмірі 199 980,00 грн за банківською гарантією №12745/21-ГВ від 16.07.2021. Крім того, за неналежне виконання відповідачем зобов`язань позивачем нараховані: 13 697,26 грн. - пені, 821,84 грн. - 3% річних, 1 599,84 грн. - інфляційних втрат.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статями 11, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Таким чином порушення зобов`язання за свої змістом є юридичним фактом, з яким пов`язуються певні негативні правові наслідки для правопорушника основною метою яких є забезпечення захисту, а у разі можливості - й відновлення порушення суб`єктивного цивільного права. 
Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України гарантія є одним із видів забезпечення зобов`язань.
За умовами ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Стаття 560 Цивільного кодексу України вказує, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (беніфіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення коштів за гарантією, враховуючи приписи ст. ст. 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20, від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, від 08.06.2022 у справі №910/9397/20 тощо).
Підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/9397/20).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).
Отже, в даній справі суду слід досліджувати обставини невиконання чи неналежного виконання принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист") умов договору №2107000080 від 26.07.2021, оскільки саме з цією підставою ч. 1 ст. 563 ЦК України пов`язує виникнення у гаранта зобов`язання сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. 
Укладений між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" договір № 2107000080 від 26.07.2021, в забезпечення виконання зобов`язань за яким банком оформлено та видано позивачу банківську гарантію   №12745/21-ГВ від 16.07.2021, за своєю правовою природою є договором підряду.
Приписами ч. 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
Досліджуючи питання порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та як наслідок, наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку, суд апеляційної інстанції встановив наступне. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, в пункті 5.1 Договору визначено термін виконання  всіх  договірних робіт до 31.12.2022. 
Тобто, Акціонерне товариство "Укртрансгаз", укладаючи з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" договір правомірно очікувало та виходило із того, що роботи за договором мають бути виконані не пізніше 31.12.2022.
Водночас шістьома актами приймання виконаних будівельних робіт, копії яких наявні в матеріалах справи, підтверджено виконання робіт лише на суму 2 246 894,40 грн. Враховуючи, що відповідно до пункту 3.1. ціна Договору становить 3  999 600,00 грн, невиконаними відповідачем залишилася частина робіт на суму 1 752 705,60 грн, що також не заперечується ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист».
У своєму листі № 2022/12/29-1 від 29.12.2022, адресованому АТ «Банк інвестицій та заощаджень», ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» підтвердило, що обсяг невиконаного зобов`язання станом на 29.12.2022 складає 1    752    705,60 грн. Жодних доказів на підтвердження того, що у період з 29.12.2022 по 31.12.2022 (кінцевий строк виконання робіт) ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» виконало залишок зобов`язання на суму 1    752    705,60 грн матеріали справи не місять.
Таким чином, має місце неналежне виконання боржником зобов`язання за Договором щодо своєчасного виконання робіт за ним, при цьому, правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (близький за змістом висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного суду від 02.10.2020 року справі №904/1156/19).
Разом з тим, за доводами відповідача та третьої особи, зобов`язання за договором не було виконано з незалежних від третьої особи причин (настання форс-мажорних обставин), а тому відсутні підстави для сплати гарантійної суми. До того ж, апелянт зазначає, що в силу положень п. 7.5 договору, виконання зобов`язань за договором продовжено на строк дії форс-мажорних обставин (308 днів) з 01.01.1023 по 04.10.2023.
Оцінюючи вказані доводи апелянта, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції в цій частині, наголошує на тому, що зміст гарантії не містить застережень, які б ставили в залежність виплату банком гарантії від кількості днів прострочення боржником виконання основного зобов`язання або від настання форс-мажорних обставин. 
За змістом гарантії має значення лише сам факт порушення принципалом зобов`язання за договором. При цьому, одного лише факту наявності прострочення виконання основного зобов`язання (незалежно від періоду, причин та обсягу простроченого зобов`язання) достатньо для заявлення бенефіціаром вимоги до гаранта про виплату відповідного забезпечення.
Колегія суддів зазначає, що не виконавши зобов`язання у строк, встановлений договором, третя особа допустила порушення зобов`язання за договором, у зв`язку з чим позивач правомірно звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою про виплату гарантійного платежу.
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам відповідача та третьої особи, викладеним у апеляційній скарзі, відзиві на позовну заяву та апеляційну скаргу стосовного того, що починаючи з 24.02.2022 та до 29.12.2022 третя особа не могла належним чином виконувати зобов`язання за договором у зв`язку з обставинами непереборної сили (форс-мажорними обставинами), що підтверджується сертифікатом Полтавської торгово-промислової палати, зазначає, що в цій частині доводи сторін є необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.
У п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Відтак, обов`язковою передумовою для покладення на особу відповідальності за порушення зобов`язання є вчинення особою правопорушення у сфері господарювання та наявність вини особи, яка його порушила.
В господарському праві діє принцип вини зобов`язаної сторони, якщо не доведено протилежне. При цьому, за змістом ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відповідач та третя особа, обґрунтовуючи відсутність підстав для сплати гарантійного платежу за неналежне виконання умов договору покладаються на те, що наявні в матеріалах справи докази засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які поза волею Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" та не з вини останнього унеможливили виконання зобов`язань за договором в частині строків виконання робіт, а отже, в силу п. 7.5 договору строк дії договору продовжено.
Пунктом 7.2 договору погоджено, що сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), повинна не пізніше, ніж протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються компетентним органом, зокрема документ (сертифікат) Торгово-промислової палати України. Строк для надання відповідних документів - протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту виникнення обставин непереборної сили (п. 7.3.договору).
Поряд з цим п. 7.4 сторони передбачили, що у випадку невиконання вимог пунктів 7.2, 7.3 договору сторона, що їх не виконала, позбавляється права посилатися на обставину непереборної сили (форс-мажорну обставину), як на таку, що виключає її відповідальність.
У п. 7.5 договору сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили, виконання зобов`язань за договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин.
Водночас, положення розділу 7 Договору «Обставини непереборної сили» стосуються саме правовідносин між замовником та виконавцем і не поширюються на правовідносини між замовником та гарантом, а тому так само не звільняє банк від обов`язку здійснити виплату за банківською гарантією.
Окрім того, посилаючись на   неможливість виконання зобов`язань за договором через настання форс-мажорних обставин третя особа посилається на сертифікат Полтавської торгово-промислової палати України №5301-23-0205 від 17.01.2023, яким засвідчені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 та порушення ланцюгів технологічних операцій, втрата робочого часу. Період дії форс-мажорних обставин: дата настання: 24.02.2022; дата закінчення: 29.12.2022.
Колегія суддів відмічає, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі ст. 617 ЦК України, ст. 218 ГК України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками (постанова Верховного Суду України від 10.06.2015 у справі №904/6463/14 (3-216гс15)).
Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Частиною першою цієї статті встановлено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі №908/2287/17, зазначив, що сертифікат видається торгово-промисловою палатою за зверненням однієї зі сторін спірних правовідносин (сторін договору), яка (сторона) оплачує (за винятком суб`єктів малого підприємництва) послуги торгово-промислової палати. Водночас інша сторона спірних правовідносин (договору) позбавлена можливості надати свої доводи і вплинути на висновки торгово-промислової палати.
Таке засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може вважатися достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не пов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажорних.
Сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №926/2343/16, від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі №905/55/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам, суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
Отже, для звільнення від відповідальності внаслідок настання форс-мажорних обставин (обставинами непереборної сили) відповідач зобов`язаний був надати не лише сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а й довести, що такі обставини об`єктивно унеможливили виконання зобов`язань, передбачених умовами договору. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.10.2022 року у справі №927/25/21.
Оцінюючи наведені у сертифікаті форс-мажорні обставини в сукупності з іншими доказами, колегія суддів зазначає, що вони не свідчать про відсутність вини третьої особи за неналежне виконання зобов`язань, оскільки, зважаючи на предмет договору та період виконання зобов`язання, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» могло та повинно було передбачити негативні наслідки, які можуть виникнути під час виконання даного роду робіт, у тому числі можливе порушення ланцюгів технологічних операцій, необхідність додаткового робочого часу.
Так, договір про закупівлю укладено між позивачем та третьою особою 26.07.2021, роботи за договором мали виконуватись в Чернігівській області, Носіївський район, с. Мрин. Військові дії на території України розпочались 24.02.2022, поряд з цим згідно із переліком територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженим наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 на території Носівської міської територіальної громади велися активні бойові дії у період з 25.02.2022 по 31.03.2022. 
А відтак третя особа повинна на загальних підставах доводити вплив воєнних дій на неможливість виконання зобов`язань за договором, строк яких встановлено до 31.12.2022.
Статтею 42 ГК України унормовано, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
Колегія суддів також зазначає, що в силу положень ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Таким чином, третя особа уклавши з позивачем договір на відповідних умовах зобов`язана нести всі ризики, пов`язані з порушенням власних зобов`язань.
З викладеного вище колегія суддів вважає, що наведені третьою особою та зазначені в сертифікаті ТПП форс-мажорні обставини, за конкретних обставин справи не свідчать про відсутність вини останнього за неналежне виконання зобов`язань, оскільки, зважаючи на предмет договору (відновлення антикорозійного покриття технологічного обладнання та трубопроводів), Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» могло та повинно було передбачити негативні наслідки, які можуть виникнути під час виконання даного роду робіт.
Крім того, варто зазначити, що отримання третьою особою сертифікату ТПП 17.01.2023 не може поновити договір, дія якого закінчилась ще 31.12.2022, відповідно, не може автоматично продовжити визначені договором строки виконання зобов`язання згідно з п. 7.5 договору.
Враховуючи, що договір №2107000080 від 26.07.2021 укладений за результатами процедури закупівлі, то внесення змін щодо строків є допустимим виключно у порядку п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до положень якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили тощо.
Згідно положень п. 12.5 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після підписання цього договору і до виконання сторонами своїх зобов`язань в повному обсязі, крім випадків, які визначені в Законі України «Про публічні закупівлі».
Усі зміни і доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін (п. 12.7 договору).
За наведеного, внесення змін до договору та продовження відповідних строків за договором можливо виключно у період його дії. Поряд з цим згідно положень п. 12.7 договору настання форс-мажорних обставин не є підставою для автоматичного продовження строку договору, як помилково стверджує скаржник, тоді як є підставою для внесення сторонами відповідних змін до договору. Однак з матеріалів справи не вбачається звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" з проханням внести зміни до договору в частині продовження його дії.
Отже, наведеними вище обставинами підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку, оскільки принципалом порушено зобов`язання за договором №2107000080 від 26.07.2021.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, наявність форс-мажорних обставин має наслідком відсутність відповідальності за порушення зобов`язання, а не відсутність самого порушення. Отже, з огляду на безумовність банківської гарантії №12745/21-ГВ від 16.07.2021 та відсутність в ній положень про врахування обставин форс-мажору, банк не має права відмовитись від обов`язку за гарантією з посиланням на такі обставини.
Відповідно до банківської гарантії гарант зобов`язаний виплатити бенефіціару суму, що складає 199 980,00 грн. протягом 5 банківських днів з дати отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара. 
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача у межах визначеного строку дії гарантії із письмовою вимогою №1001ВИХ-23-132 від 06.01.2023, в якій позивач вказав на те, що ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» неналежним чином було виконано умови Договору щодо строку виконання робіт.
Таким чином, колегія суддів вважає, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, а в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» своїх зобов`язань за договором, як і не доведено неможливість їх виконання внаслідок настання обставин непереборної сили. 
А тому, з урахуванням наведеного, вирішуючи спір з огляду на предмет і підстави заявленого позову, відповідно до встановлення факту настання гарантійного випадку за банківською гарантією та невиконання відповідачем обов`язку з виплати грошової суми за гарантією у встановлений строк, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач у встановленому процесуальним законом порядку довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку, у зв`язку з чим наявні підстави для стягнення з банку коштів за гарантією у розмірі 199 980,00 грн.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 13 697,26 грн. пені, 821,84 грн. 3% річних, 1 599,84 грн. інфляційних втрат колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 611 ЦК України, в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Згідно з ч. 1 та 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Банківською гарантією №12745/21-ГВ від 16.07.2021 передбачено, що за невиконання або неналежне виконання гарантом своїх зобов`язань за цією гарантією щодо перерахування коштів згідно з вимогою бенефіціара, гарант сплачує бенефіціару пеню, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від розміру невиконаних або неналежно виконаних зобов`язань гаранта за цією гарантією, за кожен день прострочення.
Оскільки вимога за банківською гарантією №12745/21-ГВ від 16.07.2021 була отримана відповідачем 16.01.2023, то згідно її умов сплата гарантійної суми мала бути здійснена не пізніше 23.01.2023 (перший робочий день, враховуючи, що останній день строку припадає на вихідний день).
Суд першої інстанції, перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені вірно встановив, що позивачем не було враховано кінцевий строк сплати гарантійної суми.
А тому, здійснивши вірний розрахунок пені за період з 24.01.2023 по 03.03.2023, суд першої інстанції правомірно стягнув з відповідача 10 957,81 грн пені.
Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов`язання і вважаються особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування останнім утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Північний апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок сум 3% річних та інфляційних втрат, з урахуванням вірного періоду нарахування (з 24.01.2023), погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає правомірним стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 657,47 грн та інфляційні втрати у розмірі 1 399,86 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянтів, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2023 року у справі №910/5044/23 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи №910/5044/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко