ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/4327/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання, за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса – Клачок Б.О., на підставі ордеру;
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» м. Вінниця – Бріг В.М., на підставі ордеру серія;
від Державного підприємство «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» м. Вилкове - не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса 
на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року, м. Одеса, суддя Нікітенко С.В., повний текст рішення складено та підписано 02.04.2024 року
у справі № 916/4327/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» м. Вінниця 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» м. Вилкове
про встановлення сервітуту 
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

В жовтні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» з вимогою про встановлення сервітуту щодо вантажного складу літ. „Г”, загальною площею 926,5 кв.м., розташованого за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Портова, 4 (номер відомостей про речове право: 51564272), який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна», код ЄДРПОУ: 41054005, для встановлення та доступу і обслуговування Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», код ЄДРПОУ: 43098924, Шнекового транспортеру, на умовах, визначених проектом договору про встановлення сервітуту № 20/1.
Позовні вимоги мотивовано тим, що шнековий транспортер є частиною зернопереробного комплексу «Ц», який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» та відповідно до висновку експерту від 18.09.2023 року не може функціонально існувати без зв`язку з останнім, та розміщується у критому вантажному складі літ «Г» з 2011 року, який в свою чергу з 29.08.2023 року належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна», що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно№346975519 від 18.09.2023 року. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі №916/4327/23 (суддя Нікітенко С.В.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач не вжив належних заходів до здійснення досудового врегулювання цього спору, як того вимагає ч.3 ст.402 Цивільного кодексу України. Щодо інших доводів сторін у справі, викладених в обґрунтування власних правових позицій по наявному спору, суд першої інстанції зазначив, що не вбачає підстав для надання таким оцінки у межах розглядуваного спору, оскільки вищенаведені аргументи суду у даному рішенні є самостійною та достатньою підставою для висновку про відмову у позовних вимогах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі № 916/4327/23 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» задовольнити у повному обсязі, а саме: встановити сервітут щодо вантажного складу літ. „Г”, загальною площею 926,5 кв.м., розташованого за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Портова, 4 (номер відомостей про речове право: 51564272), який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна», код ЄДРПОУ: 41054005, для встановлення та доступу і обслуговування Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», код ЄДРПОУ: 43098924, Шнекового транспортеру, на умовах, визначених проектом договору про встановлення сервітуту № 20/1.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
Зокрема, скаржник зазначає, що у підготовчому судовому засіданні, яке відбулося у дату 28.11.2023, для приєднання до матеріалів справи позивачем на підтвердження обставин дійсності проведення відправки Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» пропозиції укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1 було надано наступні докази: оригінальний примірник відправлення на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» - запечатаний конверт (1 шт.), у якому містяться: лист Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК» № 601/09-23 від 20.09.2023 р. щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1; два підписаних директором Товариства з обмеженою відповідальністю  «ЗТК» примірника договору про встановлення сервітуту № 20/1; 3 (три) оригінальні примірники накладних поштового оператора ФОП Кісова Л.Д. Зазначене поштове відправлення було розпечатано у тому ж таки підготовчому засіданні представником позивача на прохання головуючого судді Нікітенко С.В. у присутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» – адвокатів Михайлової Ю.О. та Колодяжного Д.П., і його вміст повністю відповідає відомостям, зазначеним у супровідному листі від 28.11.2023 та твердженням позивача, які викладені у позовній заяві.
При цьому скаржник зауважує, що у накладній № 0362788, копія якої надавалася позивачем до позовної заяви, зазначені наступні відомості: у графі «Опись вложения и дополнительная информация» вказується «№ 601/09-23», що відповідає номеру листа Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК» від 20.09.2023, в якому викладена оферта щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1; у графі «Оплата» зазначається вартість наданих кур`єрських послуг – 120 гривень.
Також скаржник зауважує, що зі змісту листа Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК» № 601/09-23 від 20.09.2023 р. (копія також додавалася до позовної заяви ще до надання до суду оригінального примірника) вбачається, що додатками до нього були два підписаних примірника договору про встановлення сервітуту. Також позивачем у листі № 601/09-23 зазначалося детальне обґрунтування необхідності укладення договору про встановлення сервітуту: «До складу майна, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» входить також і склад літ. «Г» загальною площею 925,6 кв. м, в якому розміщено обладнання – «Шнековий транспортер» Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК», що нерозривно пов`язано та є складовою зернопереробного комплексу «Ц», яке належить йому.
Тому позивач вважає, що дотримався усіх вимог щодо здійснення пропозиції Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» укласти договір про встановлення сервітуту № 20/1 (оферти), направивши її у належний спосіб у дату 20.09.2023, відповідні докази чого містяться у матеріалах справи.  
Позивач вказує, що відповідач отримання такої оферти та підписаних проектів договору
проігнорував, чим сам же і позбавив себе можливості відредагувати умови договору, запропонованого для укладення, і тепер намагається перекласти відповідальність за власну недбалість на позивача.
Також позивач зауважує, що  на адресу відповідача до відкриття провадження по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» про встановлення сервітуту, відправка оферти здійснювалася двічі 20.09.2023 через ФОП Кісову Л.Д. та 04.10.2023  «Укрпоштою» разом з позовною заявою, про що свідчать поштова накладна № 6501500847825 та опис вкладення у поштове відправлення № 6501500847825, оригінальні примірники яких містяться у матеріалах справи.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції під час винесення рішення по справі №916/4327/23 від 14.03.2024 було застосовано практику Верховного суду у правовідносинах, що не є релевантною до спірних правовідносин у справі №916/4327/23, оскільки зі змісту постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 925/603/18 вбачається, що обставини даної справи були ухвалені щодо інших позовних вимог та інших обставин справи, ніж ті, рішення по яких є наразі предметом оскарження.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.05.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса  на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі № 916/4327/23, справу призначено до судового розгляду.
          16.05.2024 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» м. Вінниця надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі № 916/4327/23 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.
У відзиві відповідач зазначає, що ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України встановлено, що сервітут рішенням суду встановлюється тільки, якщо сторонами не було досягнуто згоди з цього питання. Тобто, процедура досудового врегулювання щодо встановлення сервітуту є обов`язковою. Відповідач вважає, що позивачем не дотримано процедуру досудового узгодження питання щодо встановлення сервітуту, оскільки позивачем не надано належних та допустимих  доказів, які б підтверджували сам факт здійснення  відправлення своєї оферти на адресу відповідача.
Щодо недоведення позивачем наявності правових підстав для розміщення шнекового транспортеру на території складу «Г», відповідач вказує, що в жодному документі, на підставі яких відповідач набув право власності на зазначене майно, не було зазначено жодної інформації про існування будь-яких прав третіх осіб на склад літ. «Г» або щодо перебування майна третіх осіб на території складу літ. «Г».   Відтак, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували законність перебування шнекового транспортеру на території складу «Г», що є додатковою підставою для відмови у задоволенні позову про встановлення сервітуту щодо вантажного складу «Г» для встановлення та доступу і обслуговування позивачем зазначеного шнекового транспортеру.
Щодо переривання виробничого циклу, позивач у позовній заяві вказує, що «…зупинення використання шнекового транспортеру», який розміщений у складі «Г», пов`язаний з зернопереробним комплексом «Ц», призведе до переривання виробничого циклу та втрати функціонального призначення зернопереробного комплексу «Ц». Зазначене позивач обґрунтовує Висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи, що виконана за заявою адвоката Клачок Богдана, для подання до Господарського суду Одеської області № 39/23 від 18.09.2023, проте у зазначеному експертному висновку є будь-що, окрім обґрунтування висновків, до яких дійшов експерт. А відносно власне «шнекового транспортеру» у дослідницькій частині немає взагалі нічого. І це при тому, що у вступній частини висновку експертом зазначено, що об`єктом дослідження є «шнековий транспортер», який знаходиться у складі «Г». Щодо висновку експерта по другому питанню, то взагалі незрозуміло, до втрати функціонального призначення чого може призвести чи не призвести демонтаж шнекового транспортеру: зерноперевантажувального комплексу «Ц», складу «Г», чи власне самого шнекового транспортеру.
Разом з тим, на стор. 4 вищезазначеного висновку експерта, долученого позивачем, зазначається, що в рамках виконання цієї експертизи обстеження проводились 30.06.2023 в присутності заявника. Під час проведення обстеження здійснювалась фотофіксація за допомогою цифрового фотоапарата. До експертизи прикладено фототаблицю, яка містить численні фото, в тому числі зроблені зсередини складу «Г». З огляду на даний факт можливо зробити висновок, що або позивач надає суду недостовірні факти щодо відсутності доступу до складу «Г» через блокування та зміну замків, або експертиза здійснювалась без проведення візуального обстеження та з використанням фото, які були відзняті позивачем до проведення експертизи. Тому висновок експерта має бути відхилено (як неналежний доказ) з огляду на повну невідповідність вищевикладеним вимогам щодо його обґрунтованості.
Щодо недоведеності позивачем відсутності можливості прокладення шнеку за межами складу, відповідач наголошує, що шнековий транспортер за своєю сутністю є рухомим майном. Даний факт не підлягає доказуванню, адже визнається обома сторонами. Отже, позивач, вимагаючи встановлення сервітуту, зобов`язаний довести, що задоволення його потреб може бути здійснене виключно шляхом розміщення зазначеного рухомого майна на території складу, що перебуває у власності відповідача. Втім, жодні належні та допустимі докази на підтвердження цього позивачем надані не були. Більше того, зважаючи на те, що шнековий транспортер є рухомим майном, тобто апріорі може бути вільно переміщений без втрати вартості чи зміни функціонального призначення, позивач має змогу розмістити зазначений шнековий транспортер за межами складу. Позивачем не наведено жодних доказів, які б спростовували це твердження та обґрунтовували відсутність іншого способу, як того вимагає ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України.
Щодо надання послуг з перевантаження позивачем в морському порту, то з наданої позивачем до Державного підприємства «АМПУ» тимчасової технологічної інструкції перевантаження, копія якої була отримана відповідачем у відповідь на адвокатський запит, та відповідно до якої позивач здійснює надання послуг з перевантаження вантажів у морському порту, не вбачається використання будь-яких об`єктів, які знаходяться у власності відповідача або будь-яких інших осіб, в тому числі, не міститься жодного посилання на експлуатацію складу «Г» в технологічних процесах перевантаження вантажів позивачем. Жодної іншої технологічної документації, яка б передбачала законну експлуатацію позивачем складу «Г» в рамках своєї діяльності щодо перевантаження вантажів, позивачем до матеріалів справи долучено не було. Більше того, в своїй відповіді на адвокатський запит Державне підприємство «АМПУ» чітко зазначило, що «згідно з тимчасовою технологічною інструкцією перевантаження Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК», перевалка вантажу здійснюється за прямим варіантом, без використання складу».
Щодо втрати функціонального призначення та переривання виробничого циклу, позивач у позовній заяві зазначає, що з 13.03.2023 фактично внаслідок нібито незаконних дій Державного підприємства «МТП Усть-Дунайськ» у позивача нібито відсутня можливість експлуатувати власне майно – «Шнековий транспортер», який розташований у критому вантажному складі літ. «Г», у зв`язку із чим позивач нібито фактично втратив функціональне призначення свого переробного комплексу «Ц», оскільки має місце переривання повного виробничого циклу. Відповідач не погоджується з даним твердженням, адже, наскільки відомо відповідачу, позивач протягом 2023 року продовжує здійснювати свою стивідорну діяльність в порту та продовжує регулярно відвантажувати зернові вантажі на судна. Вказана інформація може бути підтверджена з боку Державного підприємства «АМПУ», у господарському віданні якого перебуває причал, через який відбувається відвантаження вантажів на морські судна. Зазначена інформація надається позивачем до Державного підприємства «АМПУ» на регулярній основі на виконання вимог договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу, укладеного між позивачем та Державним підприємством «АМПУ».
Щодо проекту договору про встановлення сервітуту, то позивач вимагає встановлення сервітуту з метою забезпечення здійснення своєї стивідорної діяльності, приймаючи до уваги, що статус портового оператора позивачем є припиненим, відсутні будь-які обґрунтовані обставини на встановлення безстрокового сервітуту.
Також, 03.06.2024 року через підсистему «Електронний суд» від Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий  термінал Кілія» надійшли додаткові пояснення, у якому позивач просив суд , в п.1.6. договору внести зміни та визнати укладеним договір в наступній редакції: «Користування  сервітутом є платним. Плата встановлюється за користування приміщеннями необмежену кількість разів (за господарської необхідності) і становить 2120 грн.00 коп. на місяць».
В поясненнях позивач звертає увагу суду на те, що зазначений шнековий транспортер займає площу – 16,00 кв.м. (визначено у додатку до договору), однак враховуючи специфіку монтажу, встановлений на балках під стелею вантажного критого складу літ. «Г», тобто не займає жодної корисної площі складу, що в свою чергу жодним чином не порушує прав відповідача та не обмежує останнього у його використанні за призначенням, більш того не буде впливати на економічну складову, оскільки кожен м2 вантажного складу буде використовуватись власником за власним бажанням.
Позивач вказує, що вартість плати за сервітут, зазначена у проекті договору про встановлення сервітуту, пропонується встановити на підставі вартості встановленої за користування 1кв.м. вантажного складу відповідно до договору про надання послуг № 28Д (зазначений договір було укладено між Державним підприємством «МТП «Усть-Дунайськ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗТК» до придбання вантажного складу відповідачем): 110 доларів США на добу за використання 925.6 кв.м. вантажного складу, станом на дату подання позову становило 4,3 грн. за 1 кв.м. на добу, отже за 16 кв.м. на місяць - 2120, 00 грн. (дві тисячі сто двадцять) гривень на місяць.
Щодо  нібито неналежного повідомлення, апелянт  зазначає, що зазначений вище лист-пропозицію № 601/09-23 від 20.09.2023 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗТК» було відправлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» 20.09.2023 року з описом вкладення кур`єрською службою доставки KisExpress, однак доставлена остання не була з причин неперебування працівників відповідача за зазначеною адресою, що в ході всіх судових спорів стало доброю традицією – Товариство з обмеженою відповідальністю «Еликсір Україна» не приймає жодної кореспонденції від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК».
Крім того, позивач зазначає, що з аналізу змісту даних сайту - https://kisex.od.ua/uslugi/, вбачається що ця компанія здійснює поштові відправлення не тільки по Одесі, а також по Україні і світу.
Більше того,  апелянт звертає увагу на те,  що компанія KisExpress – ФОП Кісова Людмила Дмитрівна внесена до Єдиного реєстру поштових операторів Україна, підстава – рішення НКЕК № 238 від 07.12.2022 року. Відповідно до переліку послуг, що надаються: приймання поштових відправлень; обробка поштових відправлень; перевезення поштових відправлень; доставка (вручення) поштових відправлень; інші види діяльності відповідно до законодавства на території України, а не тільки міста Одеси.
В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово, апеляційну скаргу просив задовольнити, а рішення суду першої інстанції  скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.
Представник відповідача в режимі відеоконференції заперечував проте задоволення апеляційної скарги позивача та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник третьої особи не з`явився, будь-яких клопотань або заяв суду апеляційної інстанції не надав, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду. 
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
З урахуванням викладеного, та враховуючи, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, явка сторін до суду ухвалами не визнавалася обов`язковою, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, справа перебувала в провадженні досить тривалий час, учасники справи мали можливість подати всі необхідні клопотання та заяви, висловити свої позиції щодо суті спору та вимог і доводів апеляційної скарги, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Миколаївської міської ради, м. Миколаїв.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі № 916/4327/23  потребує скасування з постановленням нового рішення про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

З матеріалів господарської справи вбачається, що на момент звернення до суду Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» є портовим оператором (стивідорною компанією), яка здійснює свою господарську діяльність в портовому пункті Кілія порту «Усть-Дунайськ"» в м. Кілія.
10 червня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія»  і Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» був укладений договір про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) № 44-П-АМПУ-21 (надалі - договір).
Відповідно до умов п. 1.1. договору Адміністрація зобов`язується забезпечити доступ портового оператора до причалу № 1 портового пункту Кілія філії Усть-Дунайськ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», що перебуває у господарському віданні Адміністрації для проведення Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а портовий оператор зобов`язується сплатити Адміністрації плату за послуги. Послуга надається з метою забезпечення виконання Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням nричалу( ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції споруди.
На праві приватної власності позивачу належить наступне рухоме майно, яке є необхідним при здійсненні господарської діяльності, як портовим оператором, а саме: будівля ангару, літ. «Ч» (одноповерхова арочна, каркасна споруда прямокутної форми), загальною площею - 521,5 м.2, висотою - 11,0 м.; будівлі вагової, літ. «С» (одноповерхова споруда з технологічним напрямком, яка складається з двох частин: операторської, площею 9,29 м.2, висотою 2,3 м. та навісу де розташована вагова платформа), площею 76,41 м.2, висотою 4,3 м., загальна площа тимчасової споруди - 85,7 м.2; будівлі зернопереробного комплексу, літ. «Ц», (естакада для розміщення вантажно-розвантажувального обладнання, прямокутна різнорівнева каркасна споруда, що яка складається з декількох частин: пульту керування, підйомної платформа, прийомного бункеру, двох рамп (в`їзд - виїзд), висота підйомної - 1,8 м., висота приміщення де розташований прийомний бункер - від 4,0 м. до 4,6 м., висота приміщення де розташований пульт керування - 3,1 м., висота рампи (в`їзд - виїзд) - 1,8 м.), загальна площа тимчасової споруди - 364,5м2).
Зазначені обставини встановлені рішенням Господарського суду Одеської області по справі № 916/2514/21 від 24.11.2021, рішенням Господарського суду Одеської області по справі № 916/1828/22 від 21.02.2023, рішенням Господарського суду Одеської області по справі № 916/2925/21 від 28.12.2022, рішенням Господарського суду Одеської області по справі № 916/3971/21 від 17.02.2022, зазначені рішення залишені без змін постановами апеляційної та касаційної інстанцій.
Також між Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» (орендар) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Морський порт Дунай-Кілія» (орендодавець), якому належить на праві приватної власності 6/100 частин комплексу будівель та споруд, які перебувають на території портового пункту Кілія порту «Усть-Дунайськ», було укладено договір № 7747/2023 оренди нерухомого майна від 10.04.2023.
Відповідно до умов п. 1.1. договору № 7747/2023 орендодавець зобов`язується передати, а орендар прийняти у строкове платне користування майно на умовах цього договору.
Відповідно до умов п. 1.2. договору № 7747/2023 орендодавець має право надання майна в оренду на підставі права спільної часткової власності - володіє 6/100 частинами комплексу будівель і споруд, які знаходяться за адресою: Одеська область, м. Кілія, вул. Портова (в минулому Железнякова), 4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 107418151223, які складаються з санпропускника з котельнею літ. «Б-Б1» площею 163,5 кв.м.; павільйону морвокзалу літ. «Х», площею 177,1 кв.м., що підтверджується актами державного виконавця про проведені прилюдні торги від 01.03.2007 року при придбанні безпосередньо об`єктів нерухомості фізичною особою ОСОБА_1 , за яким в подальшому зареєстровано право власності на 6/100 частин вищевказаного комплексу будівель та споруд; рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 15.03.2007 по справі № 2-818/2007; договором купівлі продажу частини комплексу будівель та споруд від 29.11.2007 року посвідченого приватним нотаріусом Кілійського районного нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за №8368; Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 05.07.2019 року виданого державним нотаріусом Київської державної нотаріальної контори у місті Одеса, зареєстровано в реєстрі за № 1-673 та виданого попередньому власнику ТОВ «ЛАРНС»; актом приймання-передачі нерухомого майна до статутного капіталу ТОВ «МОРСЬКИЙ ПОРТ ДУНАЙ-КІЛІЯ» від 19.10.2022 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 3746, № 3747; Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 313776987 від 31.10.2022.
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» є портовим оператором, а також законним користувачем 6/100 частин комплексу будівель та споруд, які перебувають на території портового пункту Кілія порту «Усть-Дунайськ» відповідно до умов договору № 7747/2023 оренди нерухомого майна від 10.04.2023, а також власником іншого майна, яке законно перебуває на території портового пункту Кілія порту «Усть-Дунайськ», що підтверджено судовими рішеннями, які набрали законної сили.
Як вбачається з технічного паспорту зернопереробного комплексу «Ц», зазначена споруда розташована поблизу критого складу літ. «Г» у портовому пункті Кілія за адресою: м.Кілія, вул. Портова, 4, (загальна площа 1040 кв. м, корисна площа - 960 кв. м, інвент. номер 767), а також є технологічно пов`язаною з останнім.
З технічного звіту, затвердженого 26.07.2019 директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазтех сервіс» О.І. Волковим, за результатами обстеження та оцінки технологічного стану будівельних конструкцій споруди зернопереробного комплексу літ. «Ц», розташованого за адресою: Одеська область, Кілійській район, м. Кілія, вул. Портова, 4, складеного експертами: Розумним В.О. та Кучеренко Р.Ю.: «Від споруди зернопереробного комплексу відходять два транспортери на лінію №1 та зерновий склад. Подача зерна з приймального бункера на транспортери здійснюється через норію».
Зазначений факт, що зернопереробний комплекс «Ц» є власністю Товариства з обмеженою відповідальністю « 3ТК» та законно перебуває на території порто-пункту Кілія порту «Усть-Дунайськ» також встановлено рішеннями Господарських суддів Одеської області по справам №№ 916/2925/21, 916/3971/21, 916/1828/22 та 916/2514/21, які набрали законної сили.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» є власником зернопереробного комплексу «Ц», а також «Шнекового транспортеру», який функціонально пов`язаний з зернопереробним комплексом та встановлений безпосередньо у критому вантажному складі літ. «Г»  та перебуває на балансі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТК», що підтверджується Балансовою довідкою №02/10-2023 від 02.10.2023.
Шнековий транспортер - це технологічне обладнання, яке на праві власності належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», наразі розташовано у вантажному критому складі літ. «Г», шляхом закріплення на балках та перекриттях (без зайняття фізично корисної площі критого складу), виходить до причалу № 1, безпосередньо функціонально пов`язаний з зернопереробним комплексом «Ц» та не може існувати без втрати функціонального призначення та переривання виробничого циклу.
З  висновку судової будівельно-технічної експертизи, проведеної судовим експертом Рапач К.В. №39/3 від 18.09.2023 та фактичних обставин, що мають місце, вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія»,  у випадку необхідності демонтажу, а також зупинення використання «Шнекового транспортеру», який розміщений у критому складі літ. «Г», пов`язаний з зернопереробним комплексом «Ц», вимушене буде перервати виробничий цикл та втратити функціональне призначення зернопереробного комплексу «Ц».
24 січня 2023 року між Державним підприємством «МТП «Усть-Дунайськ» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія»  було підписано договір про надання послуг № 28Д.
Відповідно до умов п. 1.1 договору № 28Д, предметом цього договору є надання «Виконавцем» «Замовнику» послуг з розміщення вантажів в критому складі виконавця (далі - склад) у портовому пункті Кілія за адресою: м. Кілія, вул. Портова, 4 (загальна площа 1040 кв. м, корисна площа - 960 кв. м, інвент. номер 767) в порядку та на умовах, встановлених цим договором.
13 березня 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» отримало повідомлення про дострокове розірвання договору № 28Д від 24.01.2023 з дати 27.03.2023 в односторонньому порядку Державним підприємством «МТП УСТЬ-ДУНАЙСЬК» на підставі п. 8.3 вказаного договору.
14 квітня 2023 року між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївський областях і Товариством з обмеженою відповідальністю «Еліксір Україна» було підписано договір купівлі продажу об`єкта малої приватизації Єдиного майнового комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» за результатами електронного аукціону з умовами від 14.04.2023, зареєстровано в реєстрі за №1375 приватним нотаріусом Іллічовою Н.А. (далі - договір купівлі - продажу ЄМК).
Відповідно до п. 3.2. до об`єкту приватизації за договором купівлі-продажу ЄМК входить зокрема: 94/100 частин Комплексу будівель та споруд в цілому загальною площею 5179,4 кв.м., які розташовані за адресою: Одеська область, Ізмаїльській район, місто Кілія, вулиця Портова, 4, також було підписано Акт приймання-передачі ЄМК Державного підприємства  «МТП «Усть-Дунайськ» від 24.08.2023, як з переможцем аукціону.
Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру прав на нерухоме майно № 346975519 від 18.09.2023, з 29.08.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Еліксир України» є власником 93/100 комплексу будівель та споруд порту Усть-Дунайськ (1/100 частина майна відповідно до умов договору купівлі-продажу ЄМК залишилось за державою), номер відомостей про речове право: 51564272, в тому числі і вантажного критого складу літ. «Г», в якому перебуває майно Товариства з обмеженою відповідальністю  «Зерновий термінал Кілія» - «Шнековий транспортер».
20 вересня 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю  « 3ерновий термінал Кілія» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» з листом № 601/09-23 щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1 з зазначенням обставин про необхідність встановлення оплатного сервітуту з метою експлуатації та цілодобового доступу до «Шнекового транспортеру» та його конструктивних елементів та направленням двох примірників договору № 20/1 про встановлення сервітуту.
Відповідно до п. 1.1. запропонованого договору сторони встановлюють сервітут (надалі - «Сервітут») щодо: частини складу літ. «Г», загальною площею 925,6 кв.м., (який є складовою частиною 93/100 комплексу будівель та споруд, розташованих за адресою: Одеська обл, Кілійський район, м. Кілія, вул. Железнякова, 4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 107418151223), зокрема, в якій розміщується конструктивні елементи та безпосередньо «Шнекового транспортеру» (надалі - об`єкт нерухомості).
Цей лист № 601/09-23 від 20.09.2023 був відправлений позивачем 20.09.2023 з описом вкладення кур`єрською службою доставки "KisExpress". Однак зазначений лист не був отриманий відповідачем з причин неперебування працівників останнього за вказаною адресою.
Інших письмових доказів щодо спірних правовідносин матеріали господарської справи не містять.
Предметом спору у даній справі є переддоговірний спір щодо укладення договору сервітуту та встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав щодо  вжиття позивачем належних заходів до здійснення досудового врегулювання цього спору, як того вимагає ч.3 ст.402 Цивільного кодексу України.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
В контексті зазначеної норми звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту. 
Заінтересованість повинна мати об`єктивну основу. Юридична заінтересованість не випливає з факту звернення до суду, а повинна передувати йому.
Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері господарсько-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.
З аналізу вищезазначених норм, вбачається, що під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача.
При цьому судова колегія зазначає, що цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Виокремлюють також матеріальний і процесуальний аспекти захисту цивільних прав та інтересів.
Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.
Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист – це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
З урахуванням наведеного надзвичайно важливого значення набуває необхідність належного з`ясування судом питання щодо того, про захист яких саме прав особи йдеться.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
За таких обставин, для того щоб в судовому порядку захистити порушене право або законний інтерес особи, яка звертається за захистом такого права до суду, по-перше, право такої особи має бути порушено, по-друге, особа має довести, що саме діями відповідача порушуються її права (законні інтереси), а по-третє, обраний позивачем спосіб захисту має поновити порушені права (законні інтереси) позивача.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Подібні за змістом висновки викладено у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 15.08.2019 у справі № 1340/4630/18, від 28.11.2019 у справі № 918/150/19, від 26.01.2022 у справі № 921/787/20 від 14.06.2022 у справі № 904/3870/21, від 13.09.2022 у справі № 918/1222/21.
Сервітут є речовим правом на чуже майно (частина 1 статті 395 Цивільного кодексу України).
Статтею 401 Цивільного кодексу України перебачено, що користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту (стаття 402 Цивільного кодексу України).
Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.
У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту (ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України).
Отже, законодавчо  встановлено, що сервітут рішенням суду встановлюється  тільки якщо сторонами не було досягнуто згоди з цього питання. Тобто, процедура досудового врегулювання щодо встановлення сервітуту є обов`язковою.
Зокрема, постановою Верховного суду України від 19.06.2019 року по справі №925/603/18 визначено, що згідно з частиною 3 статті 402 Цивільного кодексу України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, (виключно) у разі не досягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умов.
За змістом чинного законодавства умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб.
Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут.
Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Аналогічна позиція була підтримана Великою палатою Верховного суду в ухвалі від 08.12.2022 року по справі №701/1475/19.
За таких умов, зважаючи на предмет позову, питання звернення позивача до відповідача щодо встановлення сервітуту та не досягнення між ними згоди, є ключовим для можливості вирішення судом цієї справи по суті.
Згідно з частиною першою статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Статтею 321 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Відповідно до статті 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
Відповідно до частин першої-третьої статті 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Згідно із статтею 404 Цивільного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).
Отже, обов`язковою умовою для встановлення сервітуту є вжиття особою (позивачем), яка вимагає такого встановлення заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку.
Частинами першою, третьою-п`ятою статті 181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Так,  в даному випадку позивач звернувся із позовною заявою до господарського суду, в з вимогою про встановлення сервітуту щодо вантажного складу літ. „Г”, загальною площею 926,5 кв.м., розташований за адресою: Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Портова, 4 (номер відомостей про речове право: 51564272), який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна», код ЄДРПОУ: 41054005, для встановлення та доступу і обслуговування Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», код ЄДРПОУ: 43098924, Шнекового транспортеру, на умовах, визначених проектом Договору про встановлення сервітуту № 20/1, оскільки сторонами не було досягнуто домовленості про встановлення сервітуту.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було направлено відповідачу лист від 20.09.2023 № 601/09-23 щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1, а також 2 примірника проекту відповідного договору, що підтверджується копією та оригіналом кур`єрської накладної № 0362788, але зазначений лист не був отриманий відповідачем з причин неперебування працівників останнього за вказаною адресою.
Також, з  матеріалів господарської справи вбачається, що представник відповідача звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку (НКЕК) з адвокатським запитом № 01/12-01 від 01.12.2023, в якому просив надати наступну інформацію: чи внесено до Єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку, у якості оператора поштового зв`язку, Фізичну особу-підприємця Кісову Людмилу Дмитрівну, реєстраційний номер облікової картки платника податків код НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ; якщо так, повідомити, на якій території здійснюється діяльність у сфері надання послуг поштового зв`язку зазначеною особою відповідно до даних Єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку.
Листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку №05-7473/15 від 08.12.2023 була надана відповідь на вищезазначений адвокатський запит, з якого вбачається, що НКЕК рішенням від 07.12.2022 № 238 внесла інформацію до Єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку про Фізичну особу – підприємця Кісову Людмилу Дмитрівну РНОКПП – НОМЕР_1 на підставі повідомлення про внесення інформації до Єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку (пункт 181). Територія України, де здійснюється діяльність у сфері надання послуг поштового зв`язку – м. Одеса.
          Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог з підстав недотримання позивачем досудового врегулювання спору в даному випадку, єдиною підставою для цього зазначив саме цей адвокатський запит та вищезазначений лист національного регулятора у сфері послуг поштового зв`язку, не перевіривши належним чином їх ствердження  відносно того, що хоча ФОП Кісова Л.Д. дійсно надавала та надає послуги у сфері поштового зв`язку, проте територія, де такі послуги надаються, обмежена містом Одеса.
Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, з Єдиного державного реєстру операторів поштового зв`язку з аналізу змісту даних сайту вбачається, що компанія KisExpress – ФОП Кісова Людмила Дмитрівна, здійснює поштові відправлення не тільки по Одесі, а також по Україні і світу. Більше того, компанія KisExpress – ФОП Кісова Людмила Дмитрівна внесена до Єдиного реєстру поштових операторів Україна, на підставі рішення НКЕК № 238 від 07.12.2022 року. Відповідно до переліку послуг вбачається, що надаються: приймання поштових відправлень; обробка поштових відправлень; перевезення поштових відправлень; доставка (вручення) поштових відправлень; інші види діяльності відповідно до законодавства на території України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що  представником позивача під час підготовчого судового засідання яке відбулось 28.11.2023 року було надано для приєднання до матеріалів  справи додатковий доказ, а саме оригінальний примірник відправлення на адресу ТОВ «Еліксир Україна» - запечатаний конверт, у якому містилися: лист ТОВ «ЗТК» №601/09-23 від 20.09.2023 року щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1; два підписаних директором ТОВ «ЗТК»  примірника договору про встановлення сервітуту № 20/1, 3 оригінальних примірника накладних поштового оператора ФОП Кісової Л.Д. Ці докази були долучені до матеріалів господарської справи, але їм не була надана оцінка судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Також колегія суддів звертає увагу, що у накладній № 0362788, копія якої надавалася позивачем до позовної заяви, зазначені наступні відомості: у графі «Опись вложения и дополнительная информация» вказується «№ 601/09-23», що відповідає номеру листа ТОВ «ЗТК» від 20.09.2023 р., в якому викладена оферта щодо укладення договору про встановлення сервітуту № 20/1; у графі «Оплата» зазначається вартість наданих кур`єрських послуг – 120 гривень.
Отже,  колегія суддів вважає, що позивач надав суду належні докази дотримання ним усіх вимог щодо здійснення пропозиції Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» укласти договір  про встановлення сервітуту №20/1 (оферти), направивши її у належний спосіб правомочним суб`єктом у дату 20.09.2023 року.
У зв`язку  із вищевикладеним колегією суддів не приймаються до уваги надані стороною відповідача заперечення з приводу того, що стороною позивача не було дотримано процедуру досудового врегулювання щодо встановлення сервітуту, оскільки в матеріалах господарської справи містяться достатньо доказів які повністю спростовують таку позицію відповідача, тому висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не вжито належних заходів до здійснення досудового врегулювання цього спору, як того вимагає ч.3 ст.402 Цивільного кодексу України, є помилковим і позовні вимоги в такому випадку належало розглядати по суті.
Перевіряючи законність і обґрунтованість позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія»  про встановлення сервітуту, колегія суддів зазначає таке.
Як вбачається з матеріалів господарської справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» є власником зернопереробного комплексу «Ц», а також «Шнекового транспортеру», який функціонально пов`язаний з зернопереробним комплексом та встановлений безпосередньо у критому вантажному складі літ. «Г», що підтверджується балансовою довідкою №02/10-2023 від 02.10.2023 року.
Шнековий транспортер – це технологічне обладнання, яке на праві власності належить ТОВ «ЗТК», наразі розташовано у вантажному критому складі літ. «Г», шляхом закріплення на балках та перекриттях (без зайняття фізично корисної площі критого складу), виходить до причалу №1 та безпосередньо функціонально пов`язаний з зернопереробним комплексом «Ц» та не може існувати без втрати функціонального призначення та переривання виробничого циклу.
З зазначеного також вбачається, що зернопереробний комплекс «Ц» функціонально пов`язаний з критим складом літ. «Г», так як транспортери, зокрема і шнековий транспортер зернопереробного комплексу, безпосередньо заходить до останнього і є частиною його виробничого циклу.
За наслідком проведення експертного дослідження на звернення позивача, судовим експертом Рапач К.В. було складено висновок експерта № 39/23 від 18.09.2023 року,  з якого вбачається, що шнековий транспортер, який проходить через склад літ. «Г» є невід`ємною частиною зернопереробного комплексу літ. «Ц» та фактично зернопереробний комплекс літ. Ц» не може функціонувати без даного шнекового транспортера та забезпечувати безперервність циклу,  демонтаж шнекового транспортеру зі складу літ. «Г» призведе до втрати функціонального призначення та виробничого циклу.
Отже, з аналізу змісту висновку судової будівельно-технічної експертизи проведеної судовим експертом Рапач К.В. № 39/23 від 18.09.2023 року та фактичних обставин, що мають місце у даній справі, вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» у випадку необхідності демонтажу, а також зупинення використання «Шнекового транспортеру», який розміщений у критому складі літ. «Г» пов`язаний з зерно-переробним комплексом «Ц», вимушене буде перервати виробничий цикл та втратити функціональне призначення зернопереробного комплексу «Ц», яке належить йому на праві власності.
Також з матеріалів справи вбачається, що 24.01.2023 року між Державним підприємством «МТП «Усть-Дунайськ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», було укладено договір про надання послуг № 28Д.
Згідно з умовами п.1.1 договору про встановлення сервітуту №20/1  предметом цього договору є надання «Виконавцем» «Замовнику» послуг з розміщення вантажів в критому складі Виконавця (далі – склад) у портовому пункті Кілія за адресою м. Кілія, вул. Портова, 4, (загальна площа 1040 кв. м, корисна площа – 960 кв. м, інвент. номер 767) в порядку та на умовах, встановлених цим договором.
13.03.2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» отримало повідомлення про дострокове розірвання договору № 28Д від 24.01.2023 року з дати 27 березня 2023 року в односторонньому порядку Державним підприємством «МТП «Усть-Дунайськ» на підставі п. 8.3 вказаного договору.
14.04.2023 року між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївський областях та Товариством з обмеженою відповідальністю «Еліксір Україна» було укладено договір купівлі - продажу об`єкта малої приватизації Єдиного майнового комплексу Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» за результатами електронного аукціону з умовами від 14.04.2023 року, зареєстрований в реєстрі за № 1375 приватним нотаріусом Іллічовою Н.А. (далі – «Договір купівлі – продажу ЄМК»).
Відповідно до 1.3.2. до Об`єкту приватизації за Договором купівлі – продажу ЄМК входить зокрема: 94/100 частин Комплексу будівель та споруд, в цілому загальною площею 5179,4 кв.м., які розташовані за адресою: Одеська область, Ізмаїльській район, місто Кілія, вулиця Портова, 4, також було підписано Акт приймання-передачі ЄМК ДП «МТП «Усть-Дунайськ» від 24.08.2023 року, як з переможцем аукціону.
Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру прав на нерухоме майно № 346975519 від 18.09.2023 року, з 29.08.2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Еліксир України» є власником 93/100 комплексу будівель та споруд порту Усть-Дунайськ (1/100 частина майна відповідно до умов Договору купівлі-продажу ЄМК залишилось за державою) номер відомостей про речове право: 51564272.
Отже, станом на 29.08.2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» став новим власником 93/100 комплексу будівель та споруд порту Усть-Дунайськ замість Державного підприємства «МТП «Усть-Дунайськ», в тому числі і вантажного критого складу літ. «Г», в якому перебуває майно Товариства з обмеженою  відповідальністю «ЗТК» - «Шнековий транспортер».
Фактично, наразі у Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» відсутня будь-яка можливість використання шнекового транспортеру без доступу до вантажного складу літ. «Г», оскільки у противному випадку (демонтаж) призведе до втрати функціонального призначення цілого зернопереробного комплексу літ. «Ц», який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» на праві власності, а також призведе до зупинення виробничого циклу.
Наразі, використання шнекового транспортеру позивачем у своїй господарській діяльності не є можливим з огляду на відсутність доступу до останнього, оскільки було розірвано в односторонньому порядку договір про надання послуг № 28Д від 24.01.2023 року, а іншого договору між новим власником складу та позивачем не існує.
Як вже зазначалося вище, демонтаж зазначеного шнекового транспортеру призведе до переривання виробничого циклу, і відповідно призведе до втрати функціонального призначення майна, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» та яке останнє використовує у своїй діяльності портового оператора, а саме – зернопереробного комплексу «Ц».
Крім того як вбачається з плану об`єкта нерухомості та зони сервітуту, зазначений Шнековий транспортер займає площу 16,00 кв.м. та  встановлений на балках під стелею вантажного критого складу літ. «Г», тобто не займає жодної корисної площі складу, що в свою чергу жодним чином не порушує прав відповідача та не обмежує використання останнім свого нерухомого майна.
Отже, як встановлено апеляційним судом та підтверджено матеріалами справи, речове право у вигляді сервітуту надасть змогу позивачу як власникові об`єкта нерухомості повною мірою реалізувати надані йому правомочності щодо належного майна та забезпечити його ефективне використання, оскільки без установлення такого сервітуту є фізично не можливим як доступ позивача до майна, так і його обслуговування. 
При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлюючи сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника майна для ефективного його використання; умовою його встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, з визначенням обсягу прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.
Отже, закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливе без обтяження сервітутом нерухомого майна. При цьому позивачу слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.
В даному випадку, дослідивши текст запропонованого проекту договору, судом апеляційної інстанції встановлено, що його умови відповідають як обставинам справи, так і вимогам чинного законодавства України щодо встановлення як обсягу прав, так і обов`язків сторін, зокрема, щодо доступу до чужого майна та плати за це.
Отже, враховуючи вищевикладені обставини справи, які передували зверненню з вищезазначеним позовом, колегія суддів вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса  обґрунтовано доведено про неможливість використання шнекового транспортеру у інший спосіб, з огляду на переривання виробничого циклу, а також  з огляду на втрату  функціонального призначення при здійсненні демонтажу транспортеру і єдиним способом задоволення законних потреб позивача є встановлення сервітуту нерухомого майна.
          Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів   для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Тлумачення змісту ст.79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 16.02.2021 у справі №927/645/19.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови ВС від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою ВС у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується і з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Надаючи оцінку всім доказам та доводам позивача у їх сукупності із застосуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», судова колегія доходить висновку про те, що  Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» надані докази на підтвердження обставини вчинення дій зацікавленою особою щодо  дотримання обов`язкового порядку досудового врегулювання переддоговірного спору з встановлення сервітуту та недосягнення згоди із власником майна, щодо якого планується встановити сервітут.  
При цьому судовою колегією відхилені заперечення відповідача щодо незаконності розміщення шнекового транспортеру Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» на території складу «Г», що належить відповідачу, та інші, як такі, що недоведені суду належними доказами по справі та не спростовують при цьому тверджень позивача і не можуть бути підставою для відмови у позовних вимогах про укладання оплатного договору сервітуту майна. 
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги  Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» є обґрунтованими, підтверджені належними доказами, наявними в матеріалах справи, а тому підлягають задоволенню.
За таких обставин судова колегія не погоджується із висновком суду місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги позивача не потребують задоволення, оскільки позивачем не вжито заходів досудового врегулювання цього спору, як то вимагає ч.3 ст.402 Цивільного кодексу України, а тому суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відмову у задоволення позовних вимог, з огляду на що, таке рішення потребує скасування з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.
Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.
І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.
З огляду на вищевикладене, враховуючи встановлені обставини, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» щодо  встановлення сервітуту.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса викладені в апеляційній скарзі знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, з огляду на що Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що така апеляційна скарга потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі №916/4327/23 потребує скасування з прийняттям Південно-західним апеляційним господарським судом нового рішення про задоволення позовних вимог  Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» у повному обсязі.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційний перегляд судового рішення покладаються на відповідача. 
Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса задовольнити. 
2.Рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року у справі № 916/4327/23 скасувати.
3. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», м. Одеса до  Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир  Україна», м. Вінниця про встановлення сервітуту задовольнити.
4.Встановити сервітут щодо вантажного складу літ. «Г», загальною площею 926,5 кв.м., розташований за адресою: Одеська область, Кілійський  район, м.Кілія, вул. Портова,4 (номер відомостей про речове право:51564272), який належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Еліксир  Україна», м. Вінниця, ЄДРПОУ:41054005, для встановлення та доступу  і обслуговування Товариством з обмеженою відповідальністю  «Зерновий термінал Кілія, м. Одеса, ЄДРПОУ:43098924, шнекового транспортеру на умовах, визначених договором про встановлення сервітуту №20/1 наступного змісту:

                          Договір про встановлення сервітуту №20/1 

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елексир Україна», в особі директора Віхренко Олександра Валерійовича, який діє на підставі Статуту,(надалі за текстом Договору- ТОВ «Елексір України» «Власник»), з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія», особі директора Андрія Олексійовича Московоського, який діє на підставі Статуту, (надалі за текстом Договору –«ТОВ «ЗТК» «Сервітуарій»),з іншої сторони, які надалі іменуються Сторони, а кожен окремо-Сторона, уклали цей договір про встановлення сервітуту, далі за текстом –«Договір», про таке:  
1.1.Сторони встановлюють сервітут щодо: частини складу  літ. «Г», загальною площаю 925,6 кв.м., ( який є складовою частиною 93/100 комплексу будівель та споруд, розташованих за адресою : Одеська область., Кілійський район, м. Кілія,  вул. Железнякова,4 реєстраційний номер об`єкта   нерухомого майна :107418151223), зокрема в якій розміщується конструктивні елементи та безпосередньо «Шнековий транспортер» (далі –об`єкт нерухомості).
1.2.Сервітут діє з моменту його державної реєстрації і до моменту припинення цього Договору.
1.3.Сервітут щодо об`єкта нерухомості установлюється із правом:
1.3.1. проходу працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» та /або залучених останнім осіб цілодобового (24 годин на добу);
1.3.2.експлуатації та цілодобового доступу  до «Шнекового транспортеру» та його конструктивних  елементів;
1.4.Сервітут здійснюється згідно з планом об`єкта нерухомості, який є невід`ємною частиною цього договору. Планом Об`єкта нерухомості  встановлені межі дії Сервітуту.
1.5.Підставою встановлення Сервітуту в інтересах Сервітуарія є необхідність цілодобового доступу працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» та /або залучених останнім осіб до об`єкта нерухомості з метою обстеження причин аварії, ліквідації її наслідків, ремонту.
1.6. Користування сервітутом є платним. Плата встановлюється за користування приміщеннями необмежену кількість разів (за господарської необхідності) і становить 2 120 грн.00 коп. на місяць.
1.7. Цей  договір діє без визначення строку.
2.Права та обов`язки сторін.
2.1.Сервітуарій має право на:
2.1.1. постійне користування відповідно до цього  договору об`єктом договору нерухомості  з моменту державної реєстрації права користування;
2.1.2. цілодобовий доступ до Об`єкта нерухомості з можливістю експлуатації та цілодобового доступу до «Шнеку» та його конструктивних елементів;
2.1.3. доступ ремонтної бригади для визначення та усунення наслідків аварії, у разі виникнення надзвичайних ситуацій;
2.2. Сервітуарій зобов`язаний:
2.2.1. вносити (перераховувати) плату за користування Об`єктом нерухомості (період,протягом якого буде вноситися плата, порядок її внесення);
2.2.2. використовувати Об`єкт нерухомості в межах, передбачених планом та встановленими правами згідно з п. 2.1. цього Договору;
2.3. Власник (володілець) має право на:
2.3.1. одержання плати за користування Об`єктом нерухомості в межах установленого Сервітуту;
2.4. Власник зобов`язаний:
2.4.1. не перешкоджати використанню Об`єкта нерухомості в межах установленого Сервітуту;
2.4.2. надавати право безперешкодного цілодобового доступу до Об`єкта нерухомості працівникам ТОВ «ЗТК» та/або залученим останнім осіб, у тому числі до «Шнеку» та його конструктивних елементів;
3. Припинення дії Сервітуту.
3.1. Сервітут припиняється у разі:
3.1.1. поєднання в одній особі Сервітуарія та Власника (володільця) Об`єкта нерухомості;
3.1.2. відмови Сервітуарія від Сервітуту;
3.1.3. рішення суду про скасування Сервітуту;
3.1.4. невикористання Сервітуту протягом трьох років;
3.1.5. порушення Сервітуарієм умов користування Сервітутом.
4. Порядок зміни і розірвання договору.
4.1. Зміни і доповнення до цього Договору допускаються лише за взаємною згодою
Сторін.
4.2. Цей договір може бути пригашений (в тому числі шляхом розірвання) в порядку та на підставах, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.
4.3. Правочин, що вносить зміни до цього Договору, має бути нотаріально посвідчений.
5. Прикінцеві положення.
5.1. Заголовки у цьому Договорі наведені виключно заради зручності та не впливають на тлумачення будь-яких положень Договору.
5.2. Сторони підтверджують, що в разі якщо будь-яка умова цього Договору стане або буде визнана недійсною у зв`язку з невідповідністю закону, то така умова не братиметься до уваги або ж Сторонами будуть вжиті заходи щодо зміни Договору тією мірою, щоб зробити Договір дійсним і зберегти в повному обсязі наміри Сторін.
5.3. Усі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням цього Договору і не врегульовані ним, регламентуються нормами чинного законодавства України.
Додатком до Договору є План об`єкту нерухомості та зона сервітуту.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліксир Україна» (21029, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, будинок 114-В, офіс 203-6,код ЄДРПОУ 41054005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Зерновий термінал Кілія» (65020, м. Одеса, вул. Спиридонівська, буд.31, код ЄДРПОУ 43098924 )  витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2684 грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 4026 грн.
Доручити Господарському суду Одеської області видати  наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 03.06.2024 року. 
Повний текст постанови складено 05 червня 2024 року.

 Головуючий суддя 	           Г.І. Діброва	
Судді 	 С.І. Колоколов	
 	  Я.Ф. Савицький