ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1024/24 Справа № 229/9290/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Панова Т. Л. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна  І. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 квітня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг
суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Білогурова О.В., який діє в інтересах особи що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 08 лютого 2024 року, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнанно винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8500 гривень з конфіскацією предмета торгівлі.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.,
в с т а н о в и л а:
відповідно до постанови суду 25.12.2023 р. о 15:15 годині під час дії правового режиму воєнного стану, у магазині "Надія", розташованого за адресою м. Дружківка, вул.Гвардійська, 1, продавець ОСОБА_1 здійснила продаж горілки об`ємом 0,5л., міцністю 40 % обертів за ціною 125 грн. громадянину ОСОБА_2 , чим порушила вимоги ст.15 ЗУ № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" від 19.12.1995 року та п.1 Наказу командування оперативно-стратегичного групування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " № 16од від 09.07.2022 року "Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами на спиртовій основі", чим вчинила правопорушення, передбачене ч.3 ст.156 КУпАП.
На зазначену постанову захисник адвокат Білогуров О.В., який діє в інтересах особи що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що обставини та суть правопорушення, які викладені в протоколі стосовно ОСОБА_1 не відпадають дійсним обставинам справи. Висновок, викладений у протоколі не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами. 
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням встановлених норм КУпАП, ОСОБА_1 не вручено копію протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, протокол складений раніше ніж виявлено факт вчиненого адміністративного правопорушення, оскільки в протоколі зазначено час вчинення правопорушення о 15-15 годині, при цьому, повідомлення до чергової частини про продаж алкогольних напоїв надійшло о 15-34 годині. Крім того, між оригіналом протоколу та його копією маються розбіжності та виправлення в часі скоєння правопорушення. 
Також стверджує, що посадовою особою при складанні протоколу не в повному обсязі та не конкретизовано суть правопорушення, яке ставиться ОСОБА_1 у провину, оскільки диспозиція статті передбачає декілька способів вчинення, а тому фабула викладена неналежним чином, не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення. 
Звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів роздрібної торгівлі горілки продавцем ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . Фото останнього на вулиці із пляшкою горілки та його пояснення не підтверджують факту продажу. Крім того, не встановлено вміст вказаної пляшки. Вказаний фотознімок не має позначень, відсутні відомості до якого протоколу він додається, відсутня інформація про місце та час виготовлення, відомості про особу, яка зображена.
Стверджує, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засвідчують лише факт виявлення у ОСОБА_2 під час огляду десь на вулиці, що нібито підтверджується протоколом огляду місця події. 
Також наголошує, що матеріали справи не містять доказів, які б підтвердили отримання ОСОБА_1 грошей від продажу горілки, тобто виручки.
Вказує, що суд першої інстанції самостійно відшукав докази, оскільки за власною ініціативою викликав свідка ОСОБА_2 для надання пояснень у судовому засіданні, який в один день придбав горілку та цигарки та щодо ОСОБА_1 складено два протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 156 КУпАП, при цьому іншу справу закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. 
Зазначає, що суб`єктом даного адміністративного правопорушення може бути лише суб`єкт господарювання, яким ОСОБА_1 не являється. Також до матеріалів справи не долучено доказів, що остання є продавцем магазину «Надія».
Наголошує, що жодних доказів на підтвердження провини ОСОБА_1 продажу заборонених товарів в магазині «Надія» суну не надано. 
Учасники адміністративного провадження повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомлено, заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходили, що не є перешкодою для розгляду справи за відсутності сторін.
Частиною 6 ст.294 КУпАП встановлено, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, прихожу до висновків, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.
Відповідно ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення містить стаття 256 КУпАП, якою, поряд з іншим, передбачені викладення суті адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих та інше. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Як на доказ вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення; письмові поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та ОСОБА_2 , протокол огляду речей від 25.12.2023 року та інші письмові матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Отже судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями на територіях, заборонених законом.
При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 «…під час дії правового режиму воєнного стану у магазині «Надія»…здійснила продаж горілки об`ємом 0,5 літра міцністю 40 % за ціною 125 грн гр. ОСОБА_2 , чим порушила вимоги ст.15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.2015 р. та наказу командира…»»
Частиною 3 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Тобто, як встановлено апеляційним судом, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №367121 від 25.12.2023 року не конкретизовано квінтесенцію інкримінованого правопорушення, оскільки ознака об`єктивної сторони передбачає декілька фабул, зокрема, торгівлю: з рук; з лотків; - у приміщеннях або - на територіях, заборонених законом.
Однак, в оскаржуваній постанові місцевим судом перейнято на себе функцію обвинувачення та розширено об`єктивну сторону інкримінованого діяння, дійшовши до висновку про наявність складу у діях ОСОБА_1 , а саме торгівля алкогольними напоями на територіях, заборонених законом.
Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Проаналізувавши обставини скоєного правопорушення та докази, що містяться в матеріалах справи суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками викладеними в оскаржуваній постанові.
Норма ч.3 ст.156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.
Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.
Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому законом порядку.
Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 3 ст. 156 КУпАП України.
Зокрема, у протоколі зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 порушила наказ командувача оперативно-стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 09.07.2022 № 16од «Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі» та ст.15 ЗУ №481/95 ВР від 19.12.1995 року, однак не зазначено яку саме норму порушено ОСОБА_1 . Вказане, на думку апеляційного суду є важливою складовою, оскільки ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» складається більше ніж з 50 частин. Апеляційний суд критично відноситься до мотивів суду першої інстанції, що ст.15 вищевказаного закону стосується виключно суб`єктів господарювання, до яких ОСОБА_1 не відноситься, а тому посилання на вказану статтю не вимагає конкретизації, оскільки в такому випадку посилання та закидання такої статті взагалі позбавлене сенсу.
Суд першої інстанції, у своїй постанови, окрім цього, послався лише на статтю відповідного закону, залишивши поза увагою відсутність посилання на конкретну норму спеціального закону, який порушено ОСОБА_1 , задля визначення наявності або відсутності у останньої складу інкримінованого адміністративного правопорушення. 
В постанові від 29.04.2020 р. у справі № 161/5372/17 Верховний Суд зазначив, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Суд зауважив, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Суд касаційної інстанції вказав, що обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні. 
Крім того, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять інших доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколу та письмових пояснень свідка ОСОБА_2 , водночас в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо здійснення саме ОСОБА_1 торгівлі алкогольними напоями, отримання нею виручки, що є складовою торгівлі, також не вилучено грошей, одержаних внаслідок вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, які відповідно до санкції ч.3 ст.156 КУпАП підлягають обов`язковій конфіскації, у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Крім того, апеляційний суд критично оцінює наявний в матеріалах справи фотодокумент особи з пляшкою в руках, оскільки зазначене будья-ким чином не відноситься до ОСОБА_1 та не підтверджує вчинене нею інкриміноване адміністративне правопорушення.
Отже, відсутні достовірні відомості, щоб поза розумним сумнівом стверджувати, що саме ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 пляшку горілки та достовірних відомостей, що рідина, яка знаходилась у пляшці, яку придбав свідок, відповідає критерію алкогольних напоїв.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Малофєва проти Росії» зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Наведені обставини суд першої інстанції залишив без належного їх з`ясування та оцінки, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП за наведеного є передчасними, що є підставою для скасування такого судового рішення.
Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, а також судом першої інстанції, не зазначено яку саме спеціальну норму матеріального права було порушено ОСОБА_5 , що стало підставою для притягнення останньої до адміністративної відповідальності, також не доведено, що ОСОБА_5 здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а тому відсутні підстави для притягнення її до адміністративної відповідальності.
Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП та необхідність закриття провадження по справі, справі про адміністративне 
Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вбачає підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, а провадження у справі закрити.
На підставі викладеного та керуючись статтями  294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу захисника адвоката Білогурова О.В., який діє в інтересах особи що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Дружківського міського суду Донецької області від 08 лютого 2024 року, якою ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст.156 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду  Ірина СВІЯГІНА