КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Апеляційне провадження № 33/824/841/2024
Справа № 756/14654/23
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ
 
09 лютого 2024 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Оболонського районного суду міста Києва  від 20 грудня 2023 року
про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП,
 
встановив:
 
Постановою Оболонського районного суду м. Києва  від 20 грудня 2023 року ОСОБА_1  визнано винуватою у вчинені правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156  КУпАП та призначено їй стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень з конфіскацією предметів торгівлі.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, вважаючи його незаконним, ОСОБА_1   звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить постанову Оболонського районного суду м. Києва  від 20 грудня 2023 року скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.  
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_1 не здійснювала продаж товару, а лише прибирала у вказаному приміщенні. Винуватість ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення не доведена. ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності. 
Вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки не зазначено, кому саме ОСОБА_1 продавала алкогольні напої, в якій кількості та, що такий продаж мав систематичний характер, та був факт отримання нею доходу. Крім того, до протоколу не додано належних та допустимих доказів, таких як пояснення свідків, відеозапис, фіскальний чек, тощо, якими б можна було довести обставини викладені в протоколі. Вчинення дій, внаслідок яких були набуті грошові кошти від продажу алкогольних напоїв, системний характер вказаних дій та наявність державної реєстрації не підтверджено матеріалами справи. Отже, належних, допустимих та беззаперечних доказів, які б у своїй сукупності  свідчили про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями чи здійснювала господарську діяльність без дозвільних документів, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано.
Посилається на те, що фотографії, додані до протоколу, не підтверджують жодного факту, які б могли стати підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 156 КУпАП, в тому числі щодо продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 . Звертає увагу, що судом, прийнято як доказ, рапорт працівника поліції, що суперечить  вимогам чинного законодавства. 
 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник - адвокат Аніпко С.В. підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати постанову Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2023 року, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення та повернути їй вилучене майно.  
Вислухавши захисника ОСОБА_1 - адвоката Аніпко С.В., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне порушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
 
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
 
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у  вчиненні адміністративного правопорушення доведена, оскільки  підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ № 276883, рапортом працівника поліції, протоколом огляду та вилучення від 10.10.2023, фотознімками.
 Проте, з даним висновком не можна погодитись з огляду на наступне.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 9  КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Частиною 1 статті 156  КУпАП передбачена адміністративна відповідальність  за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються Податковим кодексом України, законами України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", "Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах", затверджених постановою КМУ N 1251 від 27.12.2010 та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156  КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах,  без наявності ліцензії або без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.
Статтею 15 Закону України № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Системне тлумачення вказаних вище норм Закону дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності, як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
За замістом п.1-1 ч. 1 ст.1 даного Закону, видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.
 
Відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
 
Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії № 276883 від 10.10.2023 року, ОСОБА_1 10.10.2023 року о 17 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 49 здійснювала продаж алкогольних напоїв без марки акцизного податку та ліцензії на продаж, чим порушила ст. 15 Закону України  «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Відповідно до протоколу огляд та вилучення від 10.10.2023 року, складеного дільничним офіцером поліції відділу поліції № 2 Оболонського УП ГУ НП України у м. Києві лейтенантом поліції Кошолап М. в присутності понятих, оглянуто та встановлено, що  10.10.2023 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_2 за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, 49, здійснювала продаж алкогольних напоїв без ліцензії. Вилучено: Red Laber - 1 пляшка 1 літр; Nemiroff - 3 пляшки по 1 літру; Premier - 1 пляшка 0,5 літрів; Legard - 1 пляшка 0,5 літрів.
Згідно з рапортом ДОП сектора превенції відділу поліції № 2 Оболонського УП ГУ НП України у м. Києві лейтенантом поліції Кошолап М., 10.10.2023 року під час перевірки закладів на предмет виявлення порушень правил торгівлі спільно з працівниками карного розшуку було виявлено приміщення, у якому відбувалось незаконний продаж алкогольних напоїв, без дозвільних документів та відповідних ліцензій, який знаходиться за адресою: м. Київ , пр-т Оболонський 49, було виявлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка здійснювала продаж алкогольних напоїв без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушила норми чинного законодавства, а саме ч.1 ст.156 КУпАП.  Відповідно на ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП серії ВАВ 276883.
 
Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення та наданих матеріалах відсутні будь-які докази на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, відсутні будь-які дані щодо фіксації факту роздрібної торгівлі, тобто здійснення саме продажу алкогольних напоїв без марки акцизного податку, відсутні будь-які дані щодо передачі їх будь-яких особам, отримання від останніх грошових коштів (виручки) за продаж продажу товарів, відсутні пояснення свідків, які б придбали відповідні товари у приміщенні, розрахункові документи тощо.
Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що вилучена алкогольна продукція розливається на продаж без ліцензії з пляшок, які не мають марок акцизного податку, що могло би свідчити про порушення правил торгівлі.
Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, які в свою чергу є істотними й позбавляють можливості встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та наявність в її діях складу цього правопорушення.
 
Диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.
Тому, для притягнення особи до відповідальності за ст. 156 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Разом з тим, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення фотознімки продукції не можливо ідентифікувати за місцем проведення перевірки, за часом коли був зроблений цей фотознімок, чи на ньому дійсно зафіксовано саме товари, що були вилучені, адже фотознімки не містять дати та місця його виготовлення, підписів будь-яких осіб, які були присутні під час його створення, відсутні відомості про застосування технічних засобів під час складання процесуальних документів. 
При цьому, сам факт вилучення в приміщені певних товарів  ( алкогольних напоїв) без марок акцизного податку, про що зазначено у відповідному протоколі, не є беззаперечним доказом здійснення торгівлі ними саме ОСОБА_1 . 
 
Досліджені в ході апеляційного розгляду докази не доводять факту здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку та без ліцензії, а отже і наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, апеляційний суд дійшов висновку,  що під час розгляду справи про адміністративні правопорушення суддею місцевого суду не в повному обсязі дотримано вимоги, передбачені ст.ст. 245, 251, 252, 280  КУпАП, унаслідок чого, за відсутності в матеріалах справи належних, достатніх та допустимих  доказів, суддя дійшов передчасного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156  КУпАП, за викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.
 
 Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
З огляду на викладене та оцінюючи докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях  ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156  КУпАП.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що  доводи  апеляційної скарги   ОСОБА_1 є обґрунтованими, тому оскаржувану постанову  слід  скасувати, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1. ч.1. ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156  КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП,   суддя апеляційного суду постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Оболонського районного суду міста Києва  від 20 грудня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП- скасувати, провадження у справі - закрити з підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в  діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 156 КУпАП.  
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду                                           Т.І. Ящук