ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 305/374/21
провадження № 51-7643 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 , 
особи, щодо якої кримінальне 
провадження закрито                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                       ОСОБА_7 і ОСОБА_8 
                                                                            (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 14 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42019071160000037, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займати виборні посади на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 12  липня 2018 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права займати виборні посади на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
11 серпня 2018 року ОСОБА_6 , обіймаючи посаду Розтоківського сільського голови Рахівського району Закарпатської області, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування - службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками, прачюючи у приміщенні Розтоківської сільської ради, діючи умисно з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем з метою розтрати чужого майна - належних Розтоківській сільській раді бюджетних коштів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , уклав з останньою договір № 18 на проведення капітального ремонту вуличного освітлення із застосуванням енергозберігаючих технологій у с. Розтоки вартістю 183 529 грн. При цьому ОСОБА_6 отримав від виконавця робіт акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року без зазначення дати, а ОСОБА_10 внесла до нього завідомо неправдиві відомості про обсяги указаних робіт із їх завищенням (зокрема, щодо прокладання кабелю перерізом до 16 мм2 довжиною нібито 800 м, використання самонесучого ізольованого проводу марки СІП-5 перерізом 2x16 мм2 довжиною нібито 800 м, хоча насправді було використано лише 650 м проводу, а також вартості використаних світильників вуличного освітлення в кількості 21 шт по 6098,20 грн за один, у той час як їх дійсна вартість становила лише 1870 грн за один, усвідомлюючи, що зазначені роботи були виконані не повністю, а ціна використаних світильників не відповідає їх дійсній вартості, який ОСОБА_6 підписав без зауважень). Надалі шляхом підписання платіжного доручення від 17 серпня 2020 року № 1 ОСОБА_6 розпорядився про перерахування з розрахункового рахунку Розтоківської сільської ради в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Закарпатській області № 35424198629692 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 у Закарпатському регіональному управлінні ПАТ КБ «Приватбанк» №  НОМЕР_1 бюджетних коштів у розмірі 183 148 грн, чим спричинив шкоду державним інтересам у виді заподіяння матеріальних збитків Розтоківській сільській раді (на цей час - Богданська сільська рада) у розмірі 99 741 грн.
Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 14 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив. 
Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2023 року на підставі ст. 417 КПК України скасовано, а кримінальне провадження закрито згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 318 КПК України, провів судові засідання 31 липня та 04 вересня 2023 року без участі прокурора. Під час указаних засідань було вирішено важливі питання, зокрема щодо обсягу та порядку дослідження доказів, і допитано свідка ОСОБА_10 , яку не допитував суд першої інстанції. На його думку, прокурора було позбавлено права висловитися про обсяг і порядок дослідження доказів та піддати перехресному допиту свідка ОСОБА_10 . Вважає, що з урахуванням положень п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження без участі прокурора є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне безумовне скасування прийнятого судового рішення. Вважає релевантними обставини, зазначені в постанові Великої Палати від 26 червня 2019 року у справі № 404/6160/16-к і у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 510/1347/20.
Також прокурор вказує на те, що визнання апеляційним судом висновків експертів від 22 червня 2020 року № 11/418 та від 15 липня 2020 року № 15/92, і протоколів оглядів місця події від 22 січня та 11 липня 2020 року недопустимими доказами, є безпідставним. На його думку, твердження апеляційного суду про те, що висновки експертів містять припущення, не відповідають матеріалам кримінального провадження. Зазначає, що апеляційний суд у своїй ухвалі не навів конкретних правових підстав для визнання вказаних доказів недопустимими.
Стверджує, що в ухвалі апеляційного суду не зазначено, які саме норми законодавства порушено під час експертизи вартості світильників, яку було проведено без фактичного отримання об`єкта дослідження.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно допустив як доказ, наданий стороноюзахисту, протокол огляду місця події від 06 червня 2023 року з іншого кримінального провадження № 305/1213/21 за обвинуваченням ОСОБА_10 .
У письмових запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_6 указує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить цю скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити.
ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Зі змісту  ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд. Захищене ст. 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. 
У національному законодавстві ці принципи знайшли своє відображення в ст. 7 КПК України, відповідно до якої зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів й у доведенні перед судом їх переконливості.
Реалізація цих принципів здійснюється, зокрема через відсутність привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. При цьому суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
Указаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, згідно зі ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього Кодексу.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Перевіривши матеріали провадження, суд касаційної інстанції встановив, що викладені в касаційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення кримінального процесуального закону та недотримання принципу змагальності сторін у суді апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Так, вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. 
Не погодившись із вироком, обвинувачений ОСОБА_6 і прокурор подали апеляційні скарги, у яких: обвинувачений просив вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а прокурор просив постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити більш суворе покарання. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 07 квітня 2023 року призначив справу щодо ОСОБА_6 до розгляду на 31 липня 2023 року о 10:00.
28 липня 2023 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 надіслав до апеляційного суду клопотання, у якому просив апеляційний розгляд із зазначеної дати відкласти у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях та неможливістю забезпечення участі іншого прокурора.
31 липня 2023 року прокурор, який просив справу відкласти, у судове засідання не з`явився, втім, незважаючи на це, апеляційний суд постановив розпочати розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за відсутності прокурора. У цьому судовому засіданні були заслухані доводи апеляційної скарги сторони захисту та пояснення ОСОБА_6 і його захисників стосовно поданої апеляційної скарги, після чого справу було відкладено на 04 вересня 2023 року. 
01 вересня 2023 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 надіслав до апеляційного суду клопотання про відкладення справи, зазначивши, що не може прибути на розгляд у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях та неможливістю забезпечення участі іншого прокурора.
04 вересня 2023 року під час апеляційного розгляду головуючий суддя повідомив, що прокурор не з`явився в судове засідання апеляційного суду, однак надіслав заяву, в якій просив відкласти розгляд справи. При цьому суддя наголосив, що в попередньому судовому засіданні було прийнято рішення про розгляд провадження за відсутності прокурора, після чого продовжив розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за відсутності прокурора. Під час цього розгляду суддя встановив порядок дослідження доказів і задовільнив клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_10 , яка не допитувалася в суді першої інстанції, і допитав її в цей же день.
Однак, колегія суддів касаційного суду вважає висновок апеляційного суду щодо можливості розгляду провадження стосовно ОСОБА_6 31 липня та 04 вересня 2023 року за відсутності прокурора необґрунтованим і таким, що істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.
Виконання стороною обвинувачення процесуального обов`язку щодо підтримання державного обвинувачення у суді є гарантією реалізації засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні їх переконливості перед судом, передбачених ст. 22 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 36 КПК України, участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених КПК України (такими випадками є відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення). 
З системного аналізу кримінального процесуального закону (ст. 324 КПК України) випливає, що при апеляційному перегляді провадження щодо ОСОБА_6 , суд мав би врахувати правові наслідки неприбуття прокурора в судові засідання (31 липня та 04 вересня 2023 року в яких було встановлено порядок дослідження доказів і допитано свідка ОСОБА_10 , яку не допитував суд першої інстанції), відкласти судовий розгляд, визначати дату, час та місце проведення нового засідання і вжити необхідних заходів повідомлення прокурора та забезпечення його участі в судових засіданнях.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні прокурора є неодмінною гарантією забезпечення законності під час кримінального провадження. У даному ж кримінальному провадженні внаслідок допиту свідка сторони захисту ОСОБА_10 , яка не допитувалася судом першої інстанції, за відсутності прокурора, було порушено право сторони обвинувачення на перехресний допит свідка відповідно до ч. 7 ст. 352 КПК України. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що усупереч вимогам статей 36, 324 КПК України, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 апеляційний суд допустив порушення принципу змагальності сторін, оскільки не забезпечив фактичної участі прокурора в указаних судових засіданнях у суді апеляційної інстанції, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
Наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону унеможливлює розгляд інших доводів касаційної скарги прокурора.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового апеляційного розгляду суду з дотриманням принципу змагальності сторін, належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити. 
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 14 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3