Номер провадження: 33/813/367/24
Справа № 509/4079/23 
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.09.2023 року , якою: 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка працює на посаді начальника АЗС №0215, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, 
встановив:

Оскарженою постановою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та на неї накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з конфіскацією в дохід держави вилученого майна у виді: дизельного палива - 7708 літрів; бензину 95 -17246 літрів, а також стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн.
Згідно з оскарженою постановою, 04.07.2023 року, приблизно о 16:35 год., ОСОБА_1 , за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, Таїровська с/р, 11 масив, 33/1, АЗС «МОТО», перебуваючи на посаді начальника АЗС допустила реалізацію палива без наявної ліцензії, всупереч ст.ст.14, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального». 
Не погоджуючись із постановою судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на її незаконність та необґрунтованість, стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, просить скасувати постанову та закрити провадження по справі, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Крім того, в апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що розгляду справи здійснено та постанову винесено місцевим судом без її виклику та участі в судовому розгляді, про існування постанови вона дізналась 02.12.2023 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, а 07.12.2023 року через відділення «Укрпошти» подала апеляційну скаргу. 
Апеляційний розгляд проведено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явилася, з клопотаннями про відкладення розгляду справи не зверталася. 
За таких обставин суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженої постанови, судом були створені всі можливі та необхідні умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції. 
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом  сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та долучені докази; перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; суд приходить до висновку про таке.
Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, апеляційним судом встановлено таке.
Згідно положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
Оскаржувана постанова винесена місцевим судом 07.09.2023 року, за результатами судового розгляду участь в якому ОСОБА_1 не приймала. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до телефонограми від 10.08.2023 року ОСОБА_1 не була повідомлена про дату та час судового засідання, оскільки на телефонний дзвінок працівника суду на номер мобільного телефону останньої ніхто не відповідав (а.с.12).
Інших дієвих заходів щодо сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи, місцевий суд не вживав, зокрема судові повістки на адресу місця проживання чи місця роботи особи не направляв.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів про належне сповіщення ОСОБА_1 про виклик до суду. 
Крім того, копія постанови місцевим судом на адресу ОСОБА_1 не надсилалась. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що про існування постанови їй стало відомо 02.12.2023 року з Єдиного державного реєстру судових рішень. Матеріали справи на спростування вказаних доводів інформації не містять.
07.12.2023 року ОСОБА_1 через відділення «Укрпошти» подано апеляційну скаргу, яка надійшла до місцевого суду 13.12.2023 року. 
З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності право на доступ до правосуддя. 
Щодо доводів про незаконність та необґрунтованість постанови, апеляційним судом враховується таке. 
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.
Апеляційний суд вважає, що місцевий суд не дотримався вищевказаних норм закону та дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. 
Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України господарська діяльність – це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП від 04.07.2023 року №880307, 04.07.2023 року, о 16:35 год., начальник АЗС №0215 ОСОБА_1 , за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, Таїровська селищна рада, 11 масив, 33/1, АЗС «МОТО», допустила реалізацію палива без наявної ліцензії, всупереч ст.ст.14, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального». 
Разом з тим, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази, у відповідності до яких працівниками поліції був зафіксований хоча б один факт реалізації пального без ліцензії, зокрема оперативна закупівля, або встановлено свідків, які придбали пальне. 
До матеріалів справи долучено лише заяву та письмові пояснення ОСОБА_2 від 04.07.2023 року, який працює ГДІ ГУ ДПС в Одеській області, в яких останній зазначив, що 04.07.2023 року, згідно наказу від 30.06.2023 року №4946-п, фахівцями ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була розпочата фактична перевірка АЗС, яка належить ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» за адресою: Одеська область, смт. Таїрове,  Таїровська селищна рада, 11 масив, 33/1, та встановлено, що на вказаній АЗС здійснюється роздрібна торгівля пального без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.   
Однак, фактично вказані пояснення працівника ГДІ ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_2 свідчать про початок перевірки АЗС, однак не підтверджують фактичного здійснення роздрібної торгівлі пальним без ліцензії. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі вказано про незаконну реалізацію пального на АЗС «МОТО», в той час як у заяві та письмових поясненнях працівника ГДІ ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_2 вказано про АЗС, що належить ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД». Більш того, в якості посади  ОСОБА_1 зазначено, що вона є начальником АЗС №0215, однак в матеріалах справи відсутнє підтвердження, що це стосується однієї і тієї ж АЗС.
Більш того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів на підтвердження наявності підстав вважати, що ОСОБА_1 дійсно може бути суб`єктом вказаного правопорушення, з урахуванням зайняття відповідної посади. 
Апеляційний суд звертає увагу, що до загальних ознак господарської діяльності закон також відносить систематичність. 
Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП складеного відносно  ОСОБА_1 , не зазначено про встановлення правоохоронним органом фактів даної систематичності та доказів на підтвердження цих обставин матеріали справи не містять. 
Крім того, апеляційний суд констатує, що з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.
Згідно з ч.1 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних,  зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у ст.1 Закону України «Про оборону України», суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у  ОСОБА_1 , а міститься лише посилання «без наявної ліцензії». 
Більш того, оскільки норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, в протоколі про адміністративне правопорушення правоохоронний орган зобов`язаний вказувати назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, якщо одержання цього документа ним передбачено. 
Однак, в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 працівником поліції, яким було складено протокол вказано, що остання порушила зокрема ст.14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», хоча вказана стаття не стосується торгівлі пальним, оскільки регулює зовсім іншу діяльність, а саме імпорт, експорт та торгівлю спиртом етиловим, спиртовими дистилятами та біоетанолом.
Місцевий суд вищевказаних недоліків не врахував та більш того не зазначив в постанові конкретну кваліфікацію дій особи, зокрема послався лише на те, що ОСОБА_1 має нести адміністративну відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки вона «порушила правила торгівлі».
Також, місцевий суд вказав, що вина правопорушниці підтверджується доказами матеріалів справи, однак не конкретизував якими саме. 
З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд констатує, що доводи апелянта про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, не спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення, оскільки до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено належних та достатніх доказів, які б підтверджували факт здійснення незаконної діяльності ОСОБА_1 , в тому числі і систематичності.
При прийнятті рішення, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ, зокрема рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, в яких Суд повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. 
За наведених вище обставин, висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є безпідставним, оскільки не ґрунтується на матеріалах справи про адміністративне правопорушення. 
Апеляційний суд одночасно звертає увагу, що нездатність працівників податкового органу оформити матеріали справи відносно ОСОБА_1 (протокол про адміністративне правопорушення від 04.07.2023 року №880307) у чіткій відповідності до вимог закону, зокрема фактичне незабезпечення фіксації правопорушення та ненадання доказів на підтвердження факту події правопорушення та наявності в діях особи, відносно якої складений протокол, складу адміністративного правопорушення, не може бути компенсована на стадії судового розгляду справи.
Апеляційний суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.
За вимогами ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.
У відповідності до положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України»(рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), апеляційний суд виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. На переконання апеляційного суду, відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
З огляду на викладене, з урахуванням сукупності встановлених під час апеляційного розгляду обставин, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які поза розумним сумнівом підтверджують факт події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та наявність в діях ОСОБА_1 складу цього правопорушення. 
Відповідно до вимог ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,  
постановив:

Задовольнити клопотання  ОСОБА_1   про поновлення строку на апеляційне оскарження постановимісцевого суду.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити. 
Постанову судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.09.2023 року, якою  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винуватою за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення – скасувати.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно, з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду     Р.І. Котелевський