ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 червня 2024 року
м. Київ
 
справа № 367/569/23
провадження № 61-4703св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., 
Краснощокова Є. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА»,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА», яка підписана представником Нікушиною Валерією Сергіївною, на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року у складі судді Кравчук Ю. В. та постанову Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року у складі колегії суддів: Гаращенка Д. Р., Олійника В. І., Сушко Л. П.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» (далі - ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА») про скасування наказу щодо звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
На обґрунтування позову зазначала, що вона є співзасновником ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».
17 серпня 2021 року вона згідно з наказом (розпорядженням) № ПС16082021/1 призначена на посаду комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».
У лютому 2022 року у зв`язку з російською агресією виїхала з дітьми до Турецької Республіки.
Протягом року позивач працювала дистанційно, за що регулярно отримувала заробітну плату.
Згідно з наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 15 грудня 2022 року №  15122022/1 її звільнено з 15 грудня 2023 року з посади комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» у зв`язку з прогулом без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України).
На переконання позивача, її звільнення є незаконним та таким, що порушує її трудові права.
ОСОБА_1 наголошувала, що вона виконувала усі покладені на неї посадові обов`язки і як співвласник товариства прямо зацікавлена у безперебійній, найкращій роботі підприємства та його прибутковості. Жодних причин для її звільнення не було.
У наказі ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022 року № 30112022-1 «Щодо оптимізації праці працівників» зазначено, що в умовах військового стану в країні для продовження нормального функціонування товариства виникла потреба провести ревізію робочого процесу та оптимізувати роботу на підприємстві в умовах фізичної присутності працівників на робочому місці. Проте жодних пропозицій щодо оптимізації роботи або щодо необхідності виконувати роботу безпосередньо в офісі до неї не надходило. Про місце перебування позивача та її засоби зв`язку директору було достовірно відомі.
Позивач стверджувала, що вона весь час перебувала на зв`язку із постачальником, співробітниками та координувала їх роботу, тобто виконувала свої посадові обов`язки. Жодним документом не встановлено для неї обмеження стосовно можливості виконувати трудові обов`язки лише за адресою місцезнаходження товариства.
Підставою для звільнення у вказаному наказі зазначено доповідну записку про відсутність працівника на роботі від 14 грудня 2002 року, копія акта службового розслідування неявки працівника на робочому місці від 14 грудня 2022 року № 1.
У зв`язку з введенням в Україні воєнного стану фактично для неї був встановлений ненормований робочий час та з 24 лютого 2022 року вона працювала у дистанційному режимі.
Відсутність працівника має бути зафіксована при веденні щоденного (щозмінного) обліку використання робочого часу. Відсутність працівника може бути зафіксована і в інший спосіб, наприклад автоматизованою пропускною системою. При цьому слід врахувати, що «відсутністю працівника на роботі» вважається перебування працівника поза територією підприємства або об`єкта, де він відповідно до трудових обов`язків повинен виконувати доручену йому роботу. Тому відсутність працівника на робочому місці, але не на підприємстві, не вважається прогулом і його не можна буде звільнити. 
Ураховуючи те, що ОСОБА_1 не фіксувалася на вхід/вихід з 23 лютого 2022 року за місцем знаходження відповідача, але протягом лютого-грудня 2022 року їй сплачувалась заробітна плата, слід зробити висновок, що весь цей час позивач фактично виконувала роботу дистанційно з дозволу безпосереднього керівника. Хоча ця робота позивача не була врегульована нормативно, проте відповідач приймав виконання роботи як належне.
Жодних доказів її повідомлення про необхідність надати пояснення щодо причин відсутності її на роботі, зокрема, листів, вимог, телефонних дзвінків тощо, як підстав для звільнення відповідач у наказі про звільнення не зазначив. Крім того, відповідних доказів ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» не надало й на запит її адвоката.
Позивач вказувала, що її середньоденна заробітна плата становить 3 023,26 грн, а  середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на час звернення з  позовом до суду (13 січня 2023 року) - 57 441,94 грн.
Самим фактом незаконного звільнення з посади комерційного директора їй завдано моральну шкоду, оскільки без достатніх правових підстав вона була позбавлена можливості займатися улюбленою справою. Крім того, у зв`язку з  незаконним звільненням у неї почалася депресія.
ОСОБА_1 просила:
скасувати наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 15 грудня 2022 року №  15122022/1 про її звільнення;
поновити її на посаді комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» з 16 грудня 2022 року;
стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15  грудня 2022 року до дня поновлення на роботі;
стягнути з ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного суду від 12 березня 2024  року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 15  грудня 2022 року № 15122022/1 про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» з 16 грудня 2022 року.
Стягнено з ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 390 000,54 грн.
Стягнено з ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Стягнено з ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь держави судовий збір в розмірі 3 220,80 грн.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1 з 24 лютого 2022 року до дня звільнення працювала на роботі в дистанційному режимі, за що отримувала заробітну плату. При цьому посилання відповідача на те, що у дистанційному режимі ОСОБА_1 роботу не виконувала - не підтверджені належними доказами. Тому суд зробив висновок, що наказ про звільнення позивача у зв`язку з прогулом без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України) є незаконним, тому суд вважав необхідним задовольнити позовні вимоги про скасування наказу, а також відновити становище, яке існувало до такого порушення, шляхом поновлення позивача на раніше займаній посаді - комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» з  16 грудня 2022 року.
Суд встановив, що позивача звільнено з роботи з 15 грудня 2022 року, тому періодом для розрахунку середнього заробітку є термін з 15 грудня 2022 року (день звільнення) до 23 червня 2023 року. Останні два календарні місяці роботи: жовтень, листопад 2022 року.
Середньоденна заробітна плата позивача становить 3 023,26 грн. Кількість робочих днів з 15 грудня 2022 року до 23 червня 2023 року становить 129. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за указаний період, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 390 000,54 грн. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначені суми без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Враховуючи, що суд зробив висновок про незаконність наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 15 грудня 2022 року № 15122022/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » та необхідність його скасування, а відповідачем порушено трудові права позивача, що призвело до її моральних страждань, порушення життєвого укладу і ОСОБА_1 була змушена докладати зусиль для поновлення своїх трудових прав, організації свого життя, то слід також частково задовольнити вимогу про відшкодування моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 04 липня 2023 року у задоволенні заяви ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про виправлення описки у  рішенні Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року у цій справі відмовлено.
Суд вказав, що у рішенні Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року у цій справі датою поновлення ОСОБА_1 на посаді комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» визначено 16 грудня 2022 року, тому суд не допустив описку в цій частині.
Апеляційний суд виходив з того, що норми Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. При цьому інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем. Якщо специфіка виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу. Відповідно до наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року № 24022022/2 встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну, чи стаціонарно, відвідуючи робоче місце, ставки оплати праці залишити на тому ж рівні, який був до підписання цього наказу. Згідно з довідкою ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 05 січня 2023 року № ПС000000002 ОСОБА_1 щомісячно в період з 01 червня 2022 року до 15 грудня 2022 року надходили нарахування у вигляді заробітної плати, що підтверджується дослідженими судом першої інстанції копіями квитанцій, долучених позивачем до позову. Суд  апеляційної інстанції вважав, що відсутність працівника на роботі у зв`язку з військовим вторгненням не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини. Законодавством про працю не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту. Зважаючи на надскладну ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню чи, наприклад, на підставі пункту 4  частини першої статті 40 КЗпП України. Це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин. Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, але час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті.
Суди встановили, що  ОСОБА_1 не була повідомлена ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про наказ від 14 грудня 2022 року №14122022/1, а тому вона не мала можливості надати пояснення причин своєї відсутності на підприємстві. Згідно з наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року № 24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану» в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну, чи стаціонарно, відвідуючи робоче місце. ОСОБА_1  обрала дистанційну роботу і виїхала за кордон та продовжує працювати відповідно до умов зазначеного наказу. Тому доводи відповідача щодо вчинення ОСОБА_1 прогулу не відповідає обставинам справи, адже її відсутність встановлена нормативним документом підприємства. Апеляційний суд зазначив, що якщо з працівником не укладався трудовий договір про дистанційну роботу, а перехід на дистанційну роботу було здійснено наказом роботодавця, то з метою належної організації виконання дистанційної роботи, ознайомлення працівника з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, дорученнями, завданнями та іншими документами роботодавця заздалегідь домовитися про комунікацію та взаємодію між сторонами під час виконання дистанційної роботи: визначити засоби електронного зв`язку, наприклад електронна пошта, номер телефону, мобільний додаток тощо); умови звітності працівника про виконану роботу (якщо це необхідно); умови повідомлення працівником про виникнення ситуацій, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи; інші умови щодо комунікації та взаємодії сторін. При цьому матеріали справи не містять таких дій з боку підприємства і не зазначено в наказі про застосування певних засобів комунікацій.
Апеляційний суд не взяв до уваги доводи про помилковість висновків суду першої інстанції щодо ненадання відповідачем доказів направлення та отримання ОСОБА_1 наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022 року №  30112022-1, оскільки зазначені докази в матеріалах справи відсутні. Засобами поштового зв`язку направлялись листи на дві адреси у Київській області, але ОСОБА_1 їх не отримала, адже перебувала за кордоном. Доказів направлення наказів засобами електронного зв`язку, а також того, що відповідні засоби комунікації з працівниками внесені до наказу і працівники з цим ознайомлені, матеріали справи не містять. Підстави здійснення ОСОБА_1 дистанційної роботи встановлені наказом від 24 лютого 2022 року № 24022022/2, а тому доводи відповідача в цій часині є необґрунтованими.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У березні 2024 року ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, яка підписана представником Нікушиною В. С. , в якій просили скасувати рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26  червня 2023  року та постанову Київського апеляційного суду від 12  березня 2024 року, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
нормами законодавства не заборонено роботодавцю звільняти працівника за прогул у період воєнного стану. Відомо, що воєнний стан уведено на всій території України, ситуація (активні бойові дії, потреба евакуації тощо) в різних населених пунктах країни відрізняється, іноді суттєво. До того ж сьогодні немає універсального переліку територій, на яких ведуться бойові дії. Слід орієнтуватись на переліки Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, але вони постійно змінюються (оновлюються). Безумовно, життя та здоров'я людини превалює над виконанням трудового договору. Проте, прогул, вчинений, наприклад у м. Харків, та прогул, вчинений у місті, яке не розташоване в зоні активних бойових дій, наприклад у м. Львів, є різними за своєю суттю порушеннями трудових обов`язків. Таким чином, якщо відсутність працівника пов'язана з рятуванням його життя або життя членів його родини, то прогул має вважатися таким, що вчинений з поважної причини, а отже, звільняти такого працівника не можна. Водночас і працівник зі свого боку має довести поважність причини прогулу, а не просто зазначити про введення на території держави воєнного стану. Підприємство (відповідач) в період воєнного стану постійно працювало та продовжує працювати у звичайному режимі. Усі працівники сумлінно працюють, проте один працівник (позивач) вирішив самостійно виїхати в більш безпечне місце (за кордон). При цьому матеріали справи не містять доказів перебування позивача за кордоном;
після того як позивача було звільнено з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України з нею проведено остаточний розрахунок та виплачено компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки. У зв'язку із тривалою відсутністю позивача на роботі наказ про її звільнення направлено засобами електронного зв'язку (електронну пошту та додаток «Viber» за номером телефону НОМЕР_1 ) та поштовою кореспонденцією;
суди зробили помилковий висновок, що відповідач не надав доказів того, що позивач отримала копію чи будь-яким іншим чином ознайомилася із наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022  року № 30112022-1 щодо визначення підприємством потреби фізичної присутності працівників на робочому місці. Оскільки позивач перебувала за кордоном, комунікація між сторонами здійснювалась через засоби електронного зв'язку (телефон, електронна пошта, додаток «Viber»). Повідомлення позивача про наявність наказу товариства від 30 листопада 2022  року здійснювала фінансовий директор ОСОБА_3 через додаток «Viber». Проте, надалі позивач, переглянувши повідомлення, заблокувала можливість надсилання їй повідомлень фінансовим директором ОСОБА_3 . Відповідні докази наявні у матеріалах справи. Таким чином, відповідач вживав усіх заходів для повідомлення позивача про запровадження на підприємстві роботи у режимі офлайн. При цьому наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022  року № 30112022-1 є чинним та позивачем не оспорювався;
суди встановили, що позивач перебуває тривалий час за кордоном у зв'язку з веденням бойових дій на території України. Проте жодних належних доказів, які підтверджують дійсність та період перебування позивача за кордоном, матеріали справи не містять;
після введення на території України воєнного стану ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» видало наказ від 24 лютого 2022 року № 24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану», яким передбачило можливість дистанційної роботи працівників. Проте матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 отримала копію чи будь-яким іншим чином ознайомилася із цим наказом. Тому суди не встановили, з яких підстав позивач працювала дистанційно. Крім того, у матеріалах справи відсутні докази, що позивач була переведена на дистанційний режим роботи, хоча існування такого режиму роботи покладено в основу обґрунтування її позовних вимог. Позивач також не надала суду жодного доказу про порядок та обсяг дистанційної роботи на підприємстві;
суди вважали, що відсутність працівника на роботі у зв'язку з військовим вторгненням не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини. Разом з цим надані копії табелів обліку робочого часу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» підтверджують, що всі працівники були фізично присутні на роботі. Підприємство функціонувало у звичайному режимі після квітня 2022 року. За таких обставин працівник ОСОБА_1 знаходиться у привілейованому становищі порівняно з іншими працівниками, які виконували свою роботу безпосередньо на підприємстві;
позивач зловживає процесуальними правами та вдається до маніпуляцій у зв'язку із введенням воєнного стану на території України;
суди вказали, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об'єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника. Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України є з'ясування поважності причин його відсутності на роботі. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі надається залежно від конкретних обставин. Отже, суди зробили помилковий висновок про те, що ОСОБА_1 з 24 лютого 2022 року до дня звільнення працювала на роботі в дистанційному режимі. Суди безпідставно зазначили про поважність причини відсутності на роботі у зв'язку з тим, що позивач працювала в дистанційному режимі без посилання на жодні докази;
суди першої та апеляційної інстанцій не з'ясували, яким чином позивач виконувала роботу на підприємстві у дистанційній формі, обсяг цієї роботи, як позивач направляла виконану роботу та якому працівнику на підприємстві, з ким позивач тримала комунікації та робочий зв'язок для виконання роботи у дистанційному режимі, адже позивач займала посаду комерційного директора, що потребує постійних телекомунікацій з підприємством;
відповідач позбавлений можливості надати докази виконання роботи позивачем в дистанційному режимі, оскільки така робота відсутня. Після звільнення посада «комерційний директор», яку займала позивач, виведена із штатного розпису підприємства, а обов'язки за цією посадою розподілені між іншими працівниками;
у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України «Про відпустки» (частина четверта статті 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»). Проте позивач не направляла заяв про надання їй відпустки без збереження заробітної плати та навмисно створила ситуацію правової невизначеності;
факт прогулу позивача підтверджується наданими відповідачем доказами, зокрема, копією акта про відсутність на робочому місці, доповідними записками, наказами, табелями обліку робочого часу. Належність і допустимість вказаних доказів позивачем під час розгляду справи не спростовано, поважність причин відсутності на роботі не доведено. При цьому будь-яких поважних причин невиходу позивача на роботу не наведено;
підставою для звільнення позивача є доповідна записка про відсутність працівника на роботі від 14 грудня 2022 року. Згідно з наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 14 грудня 2022 року 14122022/1 призначено проведення службового розслідування щодо встановлення факту та з'ясування обставин нез'явлення на робочому місці та не виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_1 , за результатами якого складений акт службового розслідування неявки працівника на робочому місці № 1. У ході проведеного службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 тривалий час не знаходиться на робочому місці, дистанційно не виконує своїх обов'язків, в офісі, за основним місцем діяльності, не з'являється. Працівники підприємства намагалися з'ясувати причини неявки, запропонувати альтернативні методи співпраці, але працівник на контакт не виходив. Такі дії призводять до негативних наслідків для робити підприємства. Крім того, відповідач телефонував позивачу, відправляв листи на електронну пошту, проте позивач навмисно уникала будь-якого контакту. При цьому позивач постійно перебувала за кордоном, тобто не у зоні проведення бойових дій. Нормами трудового законодавства України не визначено чіткого переліку дій та їх кількості щодо розшуку працівника. За таких обставин відповідач вжив усіх заходів щодо повідомлення працівника та з'ясування обставин його нез`явлення на роботі. Водночас доповідна записка про відсутність працівника на роботі від 14  грудня 2022 року, наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 14 грудня 2022 року 14122022/1, акт службового розслідування неявки працівника на робочому місці № 1 є достатніми доказами вчинення ОСОБА_1 прогулу;
26 червня 2023 року позивача поновлено на роботі, про цей факт їй достовірно відомо. Крім того, відповідач вживав заходів для повідомлення позивача про її поновлення на роботі усіма можливими способами. Проте позивач не виходила на роботу, тому відповідач повторно звільнив її. Надалі ОСОБА_1 звернулась повторно до суду. Цей факт свідчить про єдину мету позивача - отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу; 
суди здійснили дискримінаційне розмежування обов'язків працівника та роботодавця, адже вважали, що роботодавець повинен розшукувати працівника, повідомляти його про накази, встановлювати з працівником зв'язок, а у працівника відсутні обов'язки щодо виконання своєї роботи на підприємстві. Тривалість військового стану в Україні та відсутність на цей час постанови Верховного Суду у правовідносинах щодо питань зловживання трудовими та процесуальними правами працівника, а саме маніпуляцій з веденим воєнним станом в Україні, негативно впливають на визначеність у трудових правовідносинах працівників з роботодавцем.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі № 367/569/23 та витребувано справу із суду першої інстанції. Цією ж ухвалою у задоволенні клопотання ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про зупинення виконання рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року та постанови Київського апеляційного суду від 12  березня 2024 року відмовлено.
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у задоволенні клопотання ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про зупинення виконання рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року та постанови Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року відмовлено.
У травні 2024 року справа № 367/569/23 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 12 квітня 2024 року зазначено, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15 листопада 2021 року у справі № 212/9516/19, від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20, від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17, від 03  грудня 2018 року у справі № 686/21222/16-ц, від 02 липня 2020 року у справі №  766/6227/17, від 06 лютого 2023 року у справі № 522/17702/21, від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17, від 05 липня 2021 року у справі № 344/6789/20, від 15 листопада 2021 року у справі № 212/9516/19, від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, від 27 серпня 2020 року у справі № 161/14225/19, від 26  липня 2021 року у справі № 643/10816/17; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11  січня 2023 року ОСОБА_1 є співзасновником ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».
17 серпня 2021 року ОСОБА_1 призначено на посаду комерційного директора ТОВ  «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».
Відповідно до наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року №  24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану» в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну, чи стаціонарно, відвідуючи робоче місце, ставки оплати праці залишити на тому ж рівні, який був до підписання цього наказу.
Згідно з наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022 року №  30112022-1 «Щодо оптимізації праці працівників» в умовах військового стану в країні для продовження нормального функціонування товариства виникла потреба провести ревізію робочого процесу та оптимізувати роботу на підприємстві в умовах фізичної присутності працівників на робочому місці, у  зв`язку з чим встановлено, хто з працівників не відвідує робоче місце, фінансовому директору встановити зв`язок з працівниками та з`ясувати обставини та причини по яких працівник не може з`явитися на робочому місці, пояснити працівникам потребу фізичної присутності на робочому місці, оптимізувати роботу працівника, запропонувавши йому варіанти вирішення питання: варіант виходу на робоче місце чи звільнення. Крім того, зобов`язано фінансового директора ОСОБА_3 ознайомити працівників ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» із цим наказом та довести його до відома особовому складу підприємства.
Відповідно до наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 14 грудня 2022 року №  14122022/1 «Щодо проведення службового розслідування» в зв`язку із виявленням осіб, які тривалий час не з`являються на робочому місці та не проводять дистанційної роботи, не виконують будь-яких робочих завдань та  обов`язків, призначено службове розслідування щодо встановлення факту і з`ясування обставин нез`явлення на робочому місці та невиконання своїх службових обов`язків ОСОБА_1 . Контроль за виконанням наказу покладено на фінансового директора ОСОБА_3 .
У доповідній записці фінансового директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» ОСОБА_3 про відсутність на роботі від 14 грудня 2002 року вказано, що у ході перевірки відповідно до наказу товариства від 30 листопада 2022 року №  30112022-1 встановлено, що ОСОБА_1 тривалий час не знаходиться на робочому місці, не виходить на зв`язок. ОСОБА_1 надіслано лист з проханням повідомити про причини неявки на робочому місці, але жодної реакції не прослідувало.
Таким чином, зафіксовано факт нез`явлення тривалий час ОСОБА_1 на робочому місці, зв`язок з працівником не встановлено, працівник не відповідає на телефонні дзвінки, електронні листи. Крім того, висловлено пропозицію прийняти рішення щодо звільнення працівника як такого, який не з`являється на робочому місці тривалий час.
Відповідно до акта службового розслідування неявки працівника на робочому місця від 14 грудня 2022 року № 1 комісія у складі: голови комісії - фінансового директора ОСОБА_3 , членів комісії: завскладом ОСОБА_4 , інженера з комп`ютерних систем ОСОБА_5 , провела службове розслідування відсутності працівника на робочому місці за адресою: АДРЕСА_1 . Під час службового розслідування комісія встановила, що працівник ОСОБА_1 тривалий час не знаходиться на робочому місці. Дистанційно свої обов`язки не виконує, в офіс, за місцем основної діяльності, не з`являється. Працівники товариства намагались з`ясувати причини неявки, запропонувати альтернативні методи співпраці, поспілкуватись з працівником щодо планів та бачення подальшої діяльності, але з ОСОБА_1 зв`язатись не вдалось. Вказані дії призводять до тяжких наслідків для роботи підприємства в цілому. Підприємство не може виплачувати заробітну плату працівникові, який не з`являється на робочому місці та не працює в дистанційному форматі, тобто взагалі не виконує роботу. Тому комісія пропонує звільнити працівника із займаної посади, запропонувати йому забрати трудову книгу на підприємстві, а також зобов`язати працівника повернути всі матеріальні цінності, які надавались йому під особистий підпис. Комісія посилалась, зокрема, на наступні порушення працівника: тривалий час не знаходиться на робочому місці; дистанційно не виконує свої обов`язки; в офіс, за місцем основної діяльності, не з`являється.
Відповідно до наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 15 грудня 2022 року №  15122022/1 ОСОБА_1 звільнено з 15 грудня 2023 року з посади комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» у зв`язку з прогулом без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України). Крім того, наказано бухгалтерії виплатити ОСОБА_1 компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки та провести повний розрахунок.
У листі ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 06 січня 2023 року № 4 на адвокатський запит зазначено про надання всіх витребуваних документів та повідомлено про неможливість надання табелю обліку робочого часу, вказавши, що форма № П-5 має рекомендаційний характер, законодавством передбачені і інші методи ведення обліку робочого часу, а облік робочого часу на підприємстві ведеться іншим способом (в електронному вигляді відповідною програмою).
Відповідно до копії довідки ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про нарахування відпустки від 15 грудня 2022 року № ПС000000034 зроблено розрахунок середнього заробітку за період з 01 грудня 2021 року до 30 листопада 2022 року в сумі 777 200,00 грн та нарахування компенсації відпустки за період з 01 грудня 2022  року до 01 грудня 2022 року в сумі 91 435,26 грн працівника ОСОБА_1 за 42  дні невикористаної відпустки.
Згідно з копією довідки ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 05 січня 2023 року №  ПС000000002 ОСОБА_1 щомісячно в період з 01 червня 2022 року до 15 грудня 2022 року надходили нарахування у вигляді заробітної плати.
Відповідно до квитанцій, позивачу з рахунку НОМЕР_2 перераховувалась заробітна плата на рахунок НОМЕР_3 , зокрема: від 12 березня 2022  року №  21070401647 в розмірі 52 325,00 грн; від 01  квітня 2022 року № 21512119607 в розмірі 52 325,00 грн; від 13  травня 2022  року № 22488346816 в розмірі 23 784,09  грн; від 31 травня 2022 року №  22878859223 в розмірі 28 540,91 грн; від 15 червня 2022 року № 23251123911 у розмірі 26 162,50 грн; від 30 червня 2022  року № 23585591994 у розмірі 26 162,50  грн; від 15 липня 2022 року №  23978159544 у розмірі 27 408,34 грн; від 29 липня 2022 року № 24308790426 у розмірі 24 916,66 грн; від 15 серпня 2022  року № 24712505218 у розмірі 25 025,01  грн; від 31 серпня 2022 року №  25051678340 у розмірі 27 299,99 грн; від 15 вересня 2022 року № 25399092911 у розмірі 26 162,50 грн; від 30 вересня 2022  року № 25749514583 в розмірі 26 162,50 грн; від 14 жовтня 2022 року №  26120563882 у розмірі 24 916,66 грн; від 28 жовтня 2022 року № 26507172640 у розмірі 27 408,34 грн; від 15 листопада 2022 року № 26955598824 у розмірі 26 162,50 грн; від 15 грудня 2022 року №  26955598824 у розмірі 99 767,88 грн.
Позиція Верховного Суду
Щодо вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
У статтях 43-46 Конституції України передбачено основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю.
Відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
В указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (пункт 5 частини першої статті 6  Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).
Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Згідно з пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
15 березня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до пункту 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Таким чином, норми Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. При цьому інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.
У статті 60^-2  КЗпП України зазначено, що дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. У разі запровадження дистанційної роботи працівник самостійно визначає робоче місце та несе відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому. При дистанційній роботі працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу. За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу. На час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) роботодавця без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України).
У статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України). Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності.
Згідно з статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (див. постанову Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі №  235/2284/17 (провадження № 61-72св17), постанову Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4  статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі (див. постанови Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17 (провадження №  61-37729св18), від 11 квітня 2024 року у справі № 127/29246/22 (провадження № 61-13250св23)).
Якщо виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу, якщо ні, - працівнику можуть бути надані відпустки, в тому числі і без збереження заробітної плати. Якщо простій не оголошувався, місцезнаходження працівника невідоме, трудові обов`язки він не виконує, - доцільно обліковувати його відсутність як відсутність з нез`ясованих причин (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15  травня 2024 року у справі № 229/511/23 (провадження № 61-91св24)).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
суди встановили, що відповідно до наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року №  24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану» в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну, чи стаціонарно, відвідуючи робоче місце, ставки оплати праці залишити на тому ж рівні, який був до підписання цього наказу;
згідно з довідкою ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 05 січня 2023 року №  ПС000000002 щомісячно в період з 01 червня 2022 року до 15 грудня 2022  року ОСОБА_1 надходили нарахування у вигляді заробітної плати. Це  підтверджується дослідженими судами копій квитанцій, які долучені позивачем до позову;
суди обґрунтовано вказали, що відсутність працівника на роботі у зв`язку з військовим вторгненням російської федерації на територію України не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини. При цьому нормами законодавства про працю не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та / чи отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту;
апеляційний суд правильно вказав, що, зважаючи на ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню чи, наприклад, за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин. Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті;
суди також встановили, що ОСОБА_1 не було повідомлено ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про наказ від 14 грудня 2022 року №  14122022/1 «Щодо проведення службового розслідування», а тому вона не мала можливості надати пояснення причин своєї відсутності на підприємстві;
згідно із наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року №  24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану» передбачено можливість встановлення для працівників гнучкого графіку робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, і визначено право працівників обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну, чи стаціонарно, відвідуючи робоче місце. ОСОБА_1 обрала дистанційну роботу і виїхала за кордон та продовжує працювати відповідно до умов зазначеного наказу. Тому доводи відповідача щодо здійснення ОСОБА_1 прогулу не відповідають обставинам справи, адже її відсутність встановлена нормативним документом підприємства;
апеляційний суд обґрунтовано вказав, що якщо з працівником не укладався трудовий договір про дистанційну роботу, а перехід на дистанційний режим роботи було здійснено за наказом роботодавця, то з метою належної організації виконання дистанційної роботи, ознайомлення працівника з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, дорученнями, завданнями та іншими документами роботодавець заздалегідь повинен домовитись з працівником про комунікацію та взаємодію між ними під час виконання дистанційної роботи, зокрема визначити: засоби електронного зв`язку (електронна пошта, номер телефону, мобільний додаток тощо); умови звітності працівника про виконану роботу (якщо це необхідно); умови повідомлення працівником про виникнення ситуацій, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи; інші умови щодо комунікації та взаємодії сторін. Проте матеріали справи не містять доказів вчинення таких дій роботодавцем, а у наказі про запровадження дистанційного режиму роботи не передбачено певних засобів комунікації між сторонами;
суди обґрунтовано вважали, що з наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 30 листопада 2022 року №  30112022-1 «Щодо оптимізації праці працівників» позивач не була ознайомлена, адже відповідні докази у матеріалах справи відсутні. При цьому засобами поштового зв`язку направлялись листи на дві адреси у Київській області, але ОСОБА_1 їх не отримала, оскільки перебувала за кордоном;
суди також зробили правильний висновок, що підстави здійснення ОСОБА_1 дистанційної роботи визначені наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» від 24 лютого 2022 року №  24022022/2 «Щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану», тому аргументи відповідача в цій часині є необґрунтованими;
доказів направлення наказів щодо здійснення позивачем роботи у дистанційному режимі та щодо притягнення її до дисциплінарної відповідальності засобами електронного зв`язку матеріали справи також не містять. При цьому відповідач не довів те, що необхідні засоби комунікації з працівниками внесені до змісту наказів, а працівники з ними ознайомлені, матеріали справи також не містять.
За таких обставин суди зробили правильний висновок щодо задоволення позовних вимог про скасування наказу щодо звільнення та поновлення позивача на роботі.
Колегія суддів відхиляє посилання в касаційній скарзі на неврахування судами висновків, викладених Верховним Судом в постановах, що зазначені заявником в касаційній скарзі, оскільки висновки у цих справах та у справі, що переглядається, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст спірних правовідносин, є різними.
Інші аргументи касаційної скарги не спростовують висновків судів та не дають підстав вважати, що суди порушили норми процесуального права, про що зазначає у касаційній скарзі заявник, по своїй суті зводяться до переоцінки доказів та встановлення обставин, які не були встановлені судом.
Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством 
(стаття 237^-1 КЗпП України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22) зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 грудня 2021 року в справі № 607/1429/17 (провадження № 61-12977св20) вказано, що «захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, в який здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин, тому обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності та при визначенні її розміру враховуються вимоги розумності і справедливості. У пункті 164.6 статті 164 ПК України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності. Водночас відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом походження з України - це будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні. Фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи, є платником податку з доходів фізичних осіб. Об`єктом оподаткування резидента є, зокрема, загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід, доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання) Згідно з підпунктом «а» підпункту 164.2.14 пункту 164.2 статті 164 ПК України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум, що за рішенням суду спрямовуються на відшкодування збитків, завданих платнику податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди, а також шкоди життю та здоров`ю. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 ПК України (за загальним правилом 18 відсотків). Якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи моральну шкоду, завдану порушенням трудових прав, ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналізуючи вказані норми, можна дійти висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми заробітної плати і середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми заробітної плати і середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались б податки і збори. Відповідний правовий висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, провадження № 61-14794св18, від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19, провадження № 61-10657св20, від 16 листопада 2020 року у справі № 607/3509/17, провадження № 61-12609св20».
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 3 023,26 грн. Кількість робочих днів з 15 грудня 2022 року (день звільнення) до 23 червня 2023 року (день ухвалення рішення суду першої інстанції) становить 129. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за указаний період у розмірі 390 000,54 грн. Суд також вказав, що справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначені суми без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Крім того, суд першої інстанції зробив висновок про часткове задоволення вимоги про відшкодування моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн;
проте суд першої інстанції у резолютивній частині рішення не визначив, що середній заробіток та відшкодування моральної шкоди підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів;
апеляційний суд, при залишенні без змін рішення суду першої інстанції, на вказане уваги не звернув, хоча і вказав у мотивувальній частині рішення про те, що якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи моральну шкоду, завдану порушенням трудових прав, та /або середній заробіток за час вимушеного прогулу ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. При цьому суд апеляційної інстанції резолютивну частину рішення суду першої інстанції не змінив.
За таких обставин рішення судів попередніх інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди у мотивувальній та резолютивній частині належить змінити, виклавши їх мотивувальні частини у відповідній частині позовних вимог у редакції постанови касаційного суду та доповнивши абзац четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення суду першої інстанції тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення частково ухвалені без дотримання норм процесуального та матеріального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, оскаржені судові рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди змінити, виклавши їх мотивувальні частини у цій частині вимог у редакції цієї постанови та доповнивши абзац четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення суду першої інстанції тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів», а в іншій частині позовних вимог залишити без змін.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА», яка підписана представником Нікушиною Валерією Сергіївною , задовольнити частково.
Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року в частині вимог про скасування наказу щодо звільнення та поновлення на роботі залишити без змін.
Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити: 
виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови;
абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції викласти у такій редакції: «Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 390 000 (триста дев`яносто тисяч) гривень 54 копійки з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
абзац п`ятий резолютивної частини рішення суду першої інстанції викласти у такій редакції: «Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді:                                                                             Д. А. Гудима
І. О. Дундар
А. Ю. Зайцев
Є. В. Краснощоков