ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року
м. Київ
справа № 404/3203/22
провадження № 51-7755 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілого                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого            ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 січня 2023 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 12022121010000387 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глинськ Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 22 квітня 2020 року по відбуттю строку покарання,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 січня 2023 року ОСОБА_9 засуджено за:
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
- ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
- ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 : на користь ОСОБА_10 70 895,96 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_6 44 685 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що 17 листопада 2021 року ОСОБА_9 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману, домовився з потерпілим ОСОБА_10 про купівлю у нього автомобіля «ГАЗ 21», д.р.н. НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 представився ОСОБА_11 та, не маючи наміру здійснювати оплату за автомобіль, повторно, шляхом обману, пообіцяв потерпілому розрахуватися протягом двох місяців, про що ним, як ОСОБА_11 складено розписку. Внаслідок вказаних дій засуджений заволодів зазначеним автомобілем, який належав на праві власності ОСОБА_12 та перебував у користуванні та розпорядженні ОСОБА_10 за довіреністю, чим заподіяв останньому майнової шкоди на суму 73 395,96 грн.
Крім того, ОСОБА_9 19 грудня 2021 року з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману, домовився з ОСОБА_6 про купівлю у нього автомобіля «ГАЗ 3110», д.р.н. НОМЕР_2 .
Реалізуючи свій умисел та представляючись ОСОБА_11 , не маючи намірів здійснювати оплату за автомобіль, ОСОБА_9 повторно, шляхом обману, пообіцяв потерпілому розрахуватися протягом одного місяця за автомобіль, про що ним, як ОСОБА_11 складено розписку. Внаслідок вказаних дій засуджений заволодів автомобілем ОСОБА_6 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 45 680 грн.
Також ОСОБА_9 у невстановлений час та місці знайшов паспорт громадянина України, серії та номеру НОМЕР_3 , виданий на ім`я ОСОБА_11 , та умисно, з метою подальшого використання для власної вигоди, підробив указаний паспорт, вклеївши в нього власну фотокартку.
У подальшому цей підроблений паспорт був ним використаний 17 листопада та 19 грудня 2021 року з метою незаконного заволодіння транспортними засобами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_6 шляхом обману за викладених вище обставин.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, а саме, показаннях потерпілого ОСОБА_6 , отриманих у позапроцесуальний спосіб із порушенням вимог ст. 336 КПК України. 
Стверджує про неправильну кваліфікацію його дій, оскільки умислу на несплату коштів потерпілим у нього не було, він розрахувався частково, але повністю розрахуватися не зміг через фінансові труднощі. Тому вважає, що за умови доведеності умислу, його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Також посилається на завищення дійсної вартості транспортних засобів через проведення автотоварознавчих експертиз без врахування їх технічного стану.
На ці доводи апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей, а тому ухвала цього суду є невмотивованою.
Крім того, вказує на порушення апеляційним судом вимог процесуального закону, оскільки суд у порушення вимог ст. 81 КПК України вирішив відвід суддям без виходу до нарадчої кімнати та без постановлення відповідної ухвали.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 , в якому вони наводять мотиви на спростування доводів скарги та просять залишити її без задоволення.
 
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали скаргу та просили її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.
Потерпілий ОСОБА_6 та його представник заперечували проти задоволення скарги та просили врахувати мотиви, викладені ними у запереченні на касаційну скаргу.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
У касаційній скарзі засуджений не оспорює висновків суду про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України. Зі змісту скарги, він не погоджується з визнанням винуватості за ч. 2 ст. 289 КК України, крім іншого, наводить доводи, які стосуються неповноти судового розгляду, висловлює власну версію події, оскаржує фактичні обставини справи що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
 
Суд касаційної інстанції здійснює розгляд у межах доводів касаційної скарги засудженого. При перевірці доводів, наведених у скарзі, Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до наведеної норми процесуального закону, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
 
Наведені норми закону вимагають від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності всіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу всіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
 
Під час розгляду даного кримінального провадження місцевий суд, дотримуючись положень ст. 94 КПК України, безпосередньо дослідив та оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкриміновані. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
 
Суди зазначили, що винуватість ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України повністю доведена показаннями обвинуваченого, який не заперечував факт отримання від потерпілих транспортних засобів за підробленим паспортом, писав розписки від імені іншої людини про сплату потерпілим грошей за автомобілі, але стверджував, що придбав їх у розстрочку з подальшою виплатою, яку не зміг здійснити через фінансові труднощі.
 
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_6 підтвердили, що продали свої автомобілі особі, яка мала паспорт на ім`я ОСОБА_11 , та яка надала розписку про повернення коштів за придбане авто протягом двох місяців. Пізніше, після сплину даного строку, ця особа грошей не сплатила, на телефонні дзвінки не відповідала. Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпілі впізнали ОСОБА_9 як особу, яка представилася їм ОСОБА_11 та шляхом обману заволоділа їх транспортними засобами. 
 
Ці докази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколами огляду предметів - розписок від імені ОСОБА_11 , висновками експертиз, згідно з якими рукописні записи на цих розписках виконані ОСОБА_9 , висновками експертів щодо середньої ринкової вартості викрадених автомобілів.
 
Враховуючи ці та інші докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дав їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України та дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.
 
При кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 289 КК України суди виходили з того, що ОСОБА_9 підробив та використав завідомо підроблений документ, видаючи себе за іншу особу, саме з метою заволодіння транспортними засобами потерпілих, розписки про повернення коштів також писав від імені іншої особи, обумовлену сум грошей не сплатив і ухилявся від подальшого спілкування з потерпілими.
 
Під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування та інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
 
Цей злочин є закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час його руху, то з моменту встановлення контролю над ним. У даному випадку транспортні засоби були завантажені на евакуатор, тобто злочин є закінченим з моменту, коли вони опинилися під контролем ОСОБА_9 . 
 
Засуджений не погоджується із такою кваліфікацією його дій та вважає, що вони мають бути кваліфіковані за ст. 190 КК України, як шахрайство.
 
Відповідно до сталої судової практики, яка чітко була висловлена в постанові ВСУ від 21 січня 2016 року (провадження № 5-365 кс 15) та неодноразово підтримана в судових рішеннях Верховного Суду( відступ відповідно до ст. 434-1 КПК України не ініціювався) норми, передбачені статтями 289 КК України - «незаконне заволодіння транспортним засобом» та 190 КК України - «шахрайство» у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як спеціальна і загальна. Якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. В такому випадку застосовується та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинила особа.
 
Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону - ст. 289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону - ст. 190 КК України, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.
 
Судами було встановлено, що при безпосередній зустрічі обвинуваченого з потерпілими, вони домовилися про купівлю обвинуваченим їх транспортних засобів. При цьому обвинувачений пред`явив документ на особу, якою він не є (на ім`я ОСОБА_11 ), надав потерпілим розписки від імені ОСОБА_11 про те, що він зобов`язується у певний строк виплатити заявлену вартість транспортного засобу, після чого він отримав від власників документи та ключі. У подальшому, ОСОБА_9 не розрахувався за транспортні засоби, взагалі перестав виходити на зв`язок.
 
Тобто, судами встановлено, що вилучення транспортних засобів у потерпілих відбулося всупереч їх волі, оскільки обвинувачений використав підроблений документ, склав розписку від чужого імені, а отже цей правочин не можна вважати законним, і це свідчить, що він від самого початку не мав на меті розраховуватися за транспортні засоби. Умисел засудженого був спрямований на заволодіння цими транспортними засобами. При цьому способом такого заволодіння був обман. Судами правильно вказано, що у протилежному випадку волевиявлення потерпілих та їх поведінка щодо угоди була би іншою та мала би наслідком відмову в укладанні такої угоди.
 
Враховуючи вищенаведену усталену судову практику, суд касаційної інстанції погоджується із висновками судів про те, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України. 
 
Твердження засудженого про завищення дійсної вартості транспортних засобів були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив, що при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
 
У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним зі способів відшкодування шкоди. Положення зазначеної норми закону вимагає обов`язкового призначення експертизи у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину. 
 
Судами було встановлено, що експертизи у даному кримінальному провадженні були проведені відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року (в редакції наказу від 26.12.2012 року), згідно якої: коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз.
 
Враховуючи наведене, а також фактичну відсутність зазначених у вироку транспортних засобів, суди зазначили, що розмір матеріальних збитків, завданих потерпілим, був встановлений з дотриманням вимог законодавства, крім того, стороною захисту не доведено зацікавленості експертів у кримінальному провадженні. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Що стосується посилання на недопустимість як доказу показань потерпілого ОСОБА_6 у суді першої інстанції, то слід зазначити таке.
 
Положення ст. 336 КПК України передбачають можливість здійснення судового провадження у режимі відеоконференції. Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати на них відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
 
Під час судового розгляду в суді першої інстанції було заявлено клопотання про допит потерпілого ОСОБА_6 дистанційно в режимі відеоконференції з власних технічних засобів у зв`язку з неможливість безпосередньої його участі в судовому засіданні з об`єктивних причин. Судом було з`ясовано, що потерпілий станом на час проведення судового слідства, будучи військовослужбовцем ЗСУ, виконував свій військовий обов`язок із захисту країни, брав безпосередню участь у бойових діях, перебував на значній відстані від місця розташування суду та не мав можливості прибути за викликом суду невизначений період часу. Крім того, потерпілий, перебуваючи в зоні бойових дій, протягом невизначеного періоду часу не мав можливості прибути до іншого суду для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, як того вимагає зазначена норма закону. 
 
Суд першої інстанції перед початком допиту потерпілого з`ясовував думку учасників судового провадження стосовно процедури такого допиту і жодних заперечень від учасників не поступало. Судом було перевірено особу потерпілого та розуміння ним своїх прав і обов`язків під час судового розгляду, приведено до присяги. Претензій щодо забезпечення належної якості зображення і звуку ні від кого з учасників не надходило. Тому у даному конкретному випадку колегія суддів, хоча й вбачає у діях суду першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, однак за даних обставин не може визнати їх істотними.
 
Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що зв`язок був належної якості, що давало змогу іншим учасникам судового засідання чути показання потерпілого, ставити йому запитання та проводити перехресний допит. Зміст цих показань жодним чином не спотворені в судових рішеннях і засудженим у касаційній скарзі не оспорюється. Слід також зазначити, що в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_6 був присутнім безпосередньо та підтвердив, що це саме він надавав у суді першої інстанції показання і підтримав їх зміст. У касаційній скарзі не наведено, яким саме чином проведення судового засідання в режимі відеоконференції з потерпілим із власних технічних засобів перешкодило йому донести до суду свої показання чи перешкодило стороні захисту допитати потерпілого.
 
Що стосується посилання у касаційній скарзі на практику Верховного Суду, то вона є нерелевантною, оскільки в наведених засудженим судових рішеннях мова йде про надання показань обвинуваченим з порушенням права на захист. І такі рішення не стосуються надання показань потерпілим. Тому доводи касаційної скарги засудженого є безпідставними.
 
Суд апеляційної інстанції у свою чергу провів розгляд у межах доводів апеляційної скарги та дійшов висновку, що доводи скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 є безпідставними. Своє рішення суд належним чином мотивував, ухвала цього суду містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги, а тому твердження про необґрунтованість ухвали апеляційного суду безпідставні.
 
У касаційній скарзі засуджений вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 81 КПК України при розгляді питання щодо відводу суддів.
 
З матеріалів провадження вбачається, що під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 був заявлений письмовий відвід судді ОСОБА_14 та усно судді ОСОБА_15 з посиланням на положення ч. 2 ст. 76 КПК України з тих мотивів, що вказані судді брали участь у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції, а саме, розглядали апеляційну скаргу сторони захисту на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2022 року про продовження ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
 
Апеляційний суд розглянув дане клопотання та встановив, що вказані судді розглядали апеляційну скаргу захисника на ухвалу суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, постановлену під час розгляду кримінального провадження в районному суді під час судового розгляду в порядку ст. 331 КПК України.
 
Тобто, апеляційний суд дослідив, що судді, про відвід яких було заявлено клопотання, не брали участі у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції, як про це помилково стверджує сторона захисту, а тому підстави, передбачені ч. 2 ст. 76 КПК України, для їх відводу відсутні. Враховуючи викладене, апеляційний суд, заслухавши думку учасників судового провадження, постановив рішення, яким відмовив у задоволенні клопотання про відвід суддів. Це рішення було занесено до журналу судового засідання та оголошено під аудіозапис.
 
Суд касаційної інстанції погоджується з доводами засудженого про те, що при постановленні рішення апеляційного суду про відмову у відводі суддів вбачається невідповідність процедури його винесення вимогам кримінального процесуального закону. Проте, дане рішення за своєю суттю є правильним, його зміст відповідає вимогам закону, а тому вказана невідповідність не може бути визнана істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло би вплинути на правильність ухвали суду апеляційної інстанції.
 
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
 
Матеріали провадження не містять даних про істотне порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 січня 2023 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                        ОСОБА_16                                             ОСОБА_3