27 березня 2024 року 
м. Київ
справа №160/888/23
адміністративне провадження №К/990/27751/23

ОКРЕМА   ДУМКА
судді Верховного Суду Стародуба О.П. 
у справі №160/888/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії
щодо постанови Верховного Суду від 27.03.2024, якою касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області залишено без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року у справі №160/888/23 залишено без змін.
Залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд виходив з того, що для призначення пенсії за вислугу років за Законом № 2262-ХІІ календарна вислуга років могла бути зарахована на пільгових умовах відповідно до Порядку № 393 в редакції, чинній до внесення змін постановою Кабінету Міністрів України № 119 від 16.02.2022.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, на день звільнення зі служби - 21.12.2021, діяла редакція Порядку № 393, яка передбачала пільгове зарахування вислуги років.
Отже, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для визнання протиправними дій відповідача щодо відмови позивачу у оформленні всіх необхідних документів для призначення пенсії за вислугу років відповідно до пункту «а» статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
В цілому погоджуючись з прийнятим Верховним Судом рішенням про відмову у задоволенні касаційної скарги та залишення без змін рішень судів першої та апеляційної інстанцій, не погоджуюсь з мотивами прийнятого рішення.
На підставі статті 34 КАС України вважаю за необхідне висловити щодо рішення Верховного Суду у цій справі окрему думку.
Постановляючи зазначене рішення судом касаційної інстанції застосовано висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 31.08.2023 у справі №200/4951/22 про те, що для призначення пенсії за вислугу років за Законом № 2262-ХІІ календарна вислуга років могла бути зарахована на пільгових умовах відповідно до Порядку № 393 лише до внесення змін постановою Кабінету Міністрів України № 119 від 16.02.2022.
З такими висновками не погоджуюсь з наступних мотивів.
Відповідно до статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" (Закон № 2262-ХІІ) особи з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції та на службі на посадах начальницького складу в Національному антикорупційному бюро України, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Бюро економічної безпеки України, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.
Умови призначення пенсій за вислугу років передбачені статтею 12 Закону № 2262-ХІІ.
Такими умовами є наявність у військовослужбовця (іншої особи, яка має право на пенсію за цим Законом) необхідної календарної вислуги. В даному випадку 25 років календарної вислуги.
Окремо передбачено, що пенсія за вислугу років призначається незалежно від віку військовослужбовця.
Інших умов призначення пенсії за вислугу років Законом №2262-ХІІ не передбачено.
Відповідно до частини 4 статті 17 Закону №2262-ХІІ при призначенні пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, враховуються тільки повні роки вислуги років або страхового стажу без округлення фактичного розміру вислуги років чи страхового стажу в бік збільшення.
Законом України «Про внесення змін до деяких законів України з питань пенсійного забезпечення та соціального захисту військовослужбовців» (від 04.04.2006 №3591-IV) Закон №2262-ХІІ доповнено статтею 17-1, якою врегульовано порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом
Зокрема, цією статтею передбачено, що Порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
На виконання вимог Закону №2262-ХІІ Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 17.07.1992 №393, якою затверджено Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей (Порядок №393).
Пунктом 3 Порядку №393, зокрема, було передбачено, що до вислуги років для визначення розміру пенсії особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах участь у бойових діях у воєнний час - один місяць служби за три місяці.
Таким чином, з часу затвердження у 1992 році пунктом 3 Порядку №393 було передбачено умови пільгового зарахування вислуги років в цілях обчислення вислуги років для призначення пенсії за вислугу років військовослужбовців.
Верховний Суд з метою забезпечення єдності та сталості судової практики неодноразово на рівні судових палат висловлювався щодо застосування положень Закону №2262-ХІІ та Порядку №393 з питань пільгового обчислення календарної вислуги років.
Так, вирішуючи справу №805/3923/18-а Верховний Суд у постанові від 03.03.2021 дійшов наступного висновку: «……основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку…».
Крім того, у постанові від 14.04.2021 у справі №480/4241/18 Верховний Суд в складі судової палати дійшов таких висновків:
«…Закон №2262-ХІІ як єдину, обов?язкову умову призначення пенсії за вислугу років передбачає наявність у особи певної кількості років певного виду служби (вислуги). При цьому, наявність необхідної вислуги років забезпечує право на пенсію за вислугу років безвідносно до віку, стажу та працездатності особи.
Визначення у Законі №2262-ХІІ вислуги саме в календарних роках передбачає обов?язкову вислугу усіх календарних днів (365), що в такому випадку і буде становити календарний рік і буде відповідати правилу, закріпленому в частині 4 статті 17 цього ж Закону, щодо можливості врахування при призначенні пенсії тільки повних років вислуги.
Таким чином, передбачена Законом №2262-ХІІ календарна вислуга - це вислуга, яка складається з повної кількості календарних днів відповідного періоду (календарний рік - 365 календарних днів, календарний місяць - 30 календарних днів).
В свою чергу, передбачені статтею 17-1 Закону №2262-ХІІ пільгові умови призначення пенсій відповідно до Порядку 393 полягають в пільговому (кратному) зарахуванні вислуги років.
При цьому, таке зарахування не є самостійним видом вислуги і не конкурує з її календарним обчисленням, а є лише пільговим зарахуванням уже наявної вислуги. Фактична тривалість вислуги при такому зарахуванні не змінюється, а лише зараховується на пільгових (кратних) умовах.
Завдяки такому зарахуванню необхідну кількість років для призначення пенсії за вислугу років особа набуває швидше, порівняно із зарахуванням вислуги на загальних (не пільгових) умовах, що і становить природу пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ.».
Отже, до 16.02.2022 перший абзац пункту 3 Порядку №393 звучав наступним чином:
«До вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах…».
Такий зміст цієї норми вказував на те, що пільгове обчислення вислуги років передбачене в цілях саме призначення пенсії, що відповідало вимогам статті 17-1 Закону №2262-ХІІ, на виконання якої і було затверджено Порядок №393.
Водночас, постановою від 16.02.2022 №119 Кабінетом Міністрів України до Порядку №393 внесено зміни.
Цими змінами, серед іншого, перший абзац пункту 3 Порядку №393 викладено у наступній редакції:
«До вислуги років для визначення розміру пенсії особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах…».
Такими змінами запроваджено пільгове зарахування вислуги років уже в цілях визначення розміру пенсії.
Водночас, умови призначення пенсії та визначення її розміру за своїм змістом є різними процедурами, які відбуваються в певній послідовності.
Так, спочатку встановлюється право військовослужбовця на пенсію та його відповідність визначеним законом умовам її призначення і лише після цього, в разі якщо військовослужбовець має право на пенсію за вислугу років, визначається її розмір.
В разі, якщо військовослужбовець не відповідає таким умовам, то питання визначення розміру пенсії взагалі не стоятиме.
Виключний перелік умов призначення пенсії за вислугу років передбачено статтею 12 Закону №2262-ХІІ і такі умови полягають власне у встановленні наявності необхідної вислуги років.
Визначення розміру пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону №2262-ХІІ не належить до умов призначення пенсії за вислугу років.
Своєю чергою, визначення розміру пенсії унормовано статтею 13 Закону №2262-ХІІ, якою не передбачено такого поняття як «пільгове визначення розміру пенсії за вислугу років».
Також цією статтею, як і в цілому Законом №2262-ХІІ Кабінет Міністрів України не уповноважувався на визначення пільгових умов визначення розміру пенсії за вислугу років.
Натомість, статтею 17-1 Закону №2262-ХІІ Кабінет Міністрів України був уповноважений встановити порядок визначення пільгових умов саме призначення пенсій за вислугу років.
Такий порядок був встановлений Кабінетом Міністрів України у Порядку №393 і діяв до 16.02.2022.
Однак, запровадивши постановою від 16.02.2022 №119 зміни до Порядку №393 Кабінет Міністрів України скасував порядок визначення пільгових умов призначення пенсій, тим самим позбавивши військовослужбовців та інших осіб, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ, права на пільгове обчислення вислуги років, а відтак і права на призначення пенсій на пільгових умовах.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таке правове регулювання спірних правовідносин вказує на те, що встановлюючи постановою від 16.02.2022 №119 пільгові умови визначення розміру пенсії за вислугу років особам, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ, Кабінет Міністрів України діяв не в межах повноважень визначених Законом №2262-ХІІ.
За таких обставин в силу приписів статті 9 КАС України постанова від 16.02.2022 №119 не підлягала застосуванню під час розгляду цієї справи як така, що не відповідає закону.
При цьому, ще до прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 16.02.2022 №119 Верховний Суд у постанові від 27.03.2020 у справі № 569/727/17 уже висловлював думку про те, що пільгове зарахування вислуги років як правило впливає на розмір пенсії.
Водночас, у постанові від 14.04.2021 у справі №480/4241/18 Верховний Суд в складі судової палати відступив від висновків щодо застосування норм права, які були висловлені у постанові від 27.03.2020 у справі № 569/727/17.
Крім того, Конституційний Суд України також неодноразово у своїх рішеннях висловлювався щодо недопустимості звуження чи скасування заходів соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях. 
Так, у рішенні від 20.12.2016 №7-рп/2016 у справі №1-38/2016 Конституційний Суд України дійшов висновку, що норми-принципи частини п`ятої статті 17 Конституції України щодо забезпечення державою соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей є пріоритетними та мають безумовний характер. Тобто заходи, спрямовані на забезпечення державою соціального захисту вказаної категорії осіб, у зв`язку, зокрема, з економічною доцільністю, соціально-економічними обставинами не можуть бути скасовані чи звужені.
У рішенні від 06.04.2022 №1-р(II)/2022 у справі №3-192/2020(465/20) (справа про посилений соціальний захист військовослужбовців) Конституційний Суд України також дійшов наступних висновків:
«Підтримання високого рівня обороноздатності є найвищим державним інтересом і однією з найбільш захищених конституційних цінностей України. Захист суверенітету та територіальної цілісності України є „найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу" (частина перша статті 17 Основного Закону України).
В умовах воєнного стану держава зобов`язана мобілізувати всі доступні їй ресурси для посилення своєї обороноздатності та відсічі збройної агресії Російської Федерації проти України. Відтак усебічна підтримка військовослужбовців Збройних Сил України є одним із засобів розширення оборонних можливостей держави.».
Розвиваючи зазначені юридичні позиції, Конституційний Суд України у рішенні від 12.10.2022 №7-р(II)/2022 у справі №3-102/2021 (231/21, 415/21) (щодо соціальних гарантій для захисників і захисниць України) виснував наступне:
«…зі змісту частин першої, другої, п`ятої статті 17 Конституції України у їх взаємозв`язку з частиною першою статті 46, частиною першою статті 65 Основного Закону України випливає конституційний обов`язок держави надати спеціальний юридичний статус громадянам України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, членам їхніх сімей, а також особам, що збройно захищають суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність України під час агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у лютому 2014 року, із забезпеченням відповідно до цього статусу соціальних гарантій високого рівня.».
Зважаючи на наведені вище законодавчі приписи, висновки Верховного та Конституційного Судів України, можна зробити висновок, що внесення Кабінетом Міністрів України постановою від 16.02.2022 №119 змін до Порядку №393 призвело до звуження соціальних гарантій військовослужбовців та інших осіб, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ, в частині права на пенсійне забезпечення.
Крім того, внаслідок скасування порядку визначення пільгових умов призначення пенсій залишились невиконаними вимоги статті 17-1 Закону №2262-ХІІ, якими Кабінет Міністрів України зобов?язаний встановити такий порядок, що також обмежує соціальні права військовослужбовців та інших осіб, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ.
В контексті справи яка розглядається, варто сказати про те, що право на пільгове обчислення вислуги років регулювалось не лише Порядком №393 і не лише для цілей Закону №2262-ХІІ.
Так, на сьогодні продовжують діяти положення Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», яким передбачено пільгове обчислення вислуги років для призначення пенсій осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби (Закон №2713-IV).
Так, відповідно до частини 4 статті 23 Закону №2713-IV особам рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби встановлюється пільговий залік вислуги років для призначення пенсії - один місяць служби за сорок днів; особам, які проходять службу у воєнізованих формуваннях і установах виконання покарань, призначених для тримання засуджених до довічного позбавлення волі, - один місяць служби за півтора місяця, а в установах виконання покарань, призначених для тримання і лікування інфекційних та психічно хворих засуджених, - один місяць служби за два місяці за переліком посад і в порядку, що затверджуються Міністерством юстиції України.
За змістом наведеної норми пільговий залік вислуги років передбачено саме для призначення пенсії, а не для визначення її розміру.
Підсумовуючи, можна зробити висновок, що внаслідок внесених до Порядку №393 змін поняття пільгового обчислення вислуги років військової служби зазнало викривлення, а його значення для військовослужбовців нівелювалось, оскільки зміст оновленої «пільги» полягає в розмірі пенсії, до якої військовослужбовцю ще потрібно дослужити.
В той час як до внесених постановою від 16.02.2022 №119 змін до Порядку №393 пільгове обчислення вислуги років дозволяло військовослужбовцю вийти на пенсію «достроково», що за своїм змістом, зважаючи на ризики і небезпеку, з якими пов?язана військова служба, до того ж в умовах воєнного стану, і було реальною пільгою, яка вирізняла військову службу з поміж інших видів служби.
За таких обставин вважаю, що календарна вислуга років може бути зарахована на пільгових умовах відповідно до Порядку № 393 і після 16.02.2022.
Схожі висновки викладені в окремих думках у справах №120/7300/22 та №480/4941/22.

Суддя:                                                                      О.Стародуб