ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
15 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 381/385/23
провадження № 51-781км24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 листопада 2023 року щодо
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого, 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2023 року засуджено  ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні. 
 
Згідно з вироком,  ОСОБА_8 7 січня 2023 року близько 21:00, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тимчасовою відсутністю свого брата ОСОБА_9 , який також проживає у вказаній квартирі, шляхом підбору ключа проник у його кімнату, звідки таємно викрав бездротові навушники марки «JBL» моделі Т560ВТ Black (JBLT560BTBLK) вартістю 1132,20 грн, павербанк (портативна батарея) марки «Silicon Power» моделі QP15 ємністю 10 000 mAh вартістю 989,10 грн, після чого з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2121,30 грн.
 
Таким чином,  ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 8 листопада 2023 року вирок місцевого суду стосовно  ОСОБА_8 залишив без зміни.
 
Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі 
 
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Вважає висновок судів обох інстанцій про наявність у діях ОСОБА_8  кваліфікуючої ознаки «повторність» помилковим, а посилання цих судів у судових рішеннях на те, що кримінальне провадження стосовно нього, перебувало на розгляді в іншому суді таким, що суперечить вимогам закону, у зв`язку з чим - ця ознака має бути виключена із судових рішень.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу.
 
Захисник наполягав на задоволенні касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді та доводи прокурора і захисника, перевіривши доводи викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з положенням ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, у касаційній скарзі не оспорюється, а тому в касаційному порядку не перевіряється.
Доводи касаційної скарги про помилковість кваліфікації дій  ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою «повторність» колегія суддів вважає обґрунтованими.
 
Відповідно до положень ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
 
Статтею 35 КК передбачені правові наслідки повторності, сукупності й рецидиву кримінальних правопорушень. Так, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються під час кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
 
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні. В інших випадках повторність має місце лише в разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
 
З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції вказав про наявність у діях  ОСОБА_8 ознаки «повторність», оскільки на момент розгляду справи у Нікопольському міськрайонному суді Дніпропетровської області розглядалося інше кримінальне провадження щодо нього за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК. Однак такий висновок суду першої інстанції в судовому рішенні суперечить вимогам кримінального закону та вказаному висновку об`єднаної палати.
 
Це порушення залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції, який його не виправив та не взяв до уваги, що і на час апеляційного розгляду не було постановлено вироку щодо ОСОБА_8 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області.
 
Таким чином, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення, передбачені ст. 413 КПК.
 
За правилами ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
 
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувані судові рішення змінити та виключити з них у частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «повторність», що жодним чином не впливає на правильність призначеного засудженому покарання, яке за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50 та 65 КК.
 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив: 
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
 
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 листопада 2023 року щодо  ОСОБА_8 змінити, виключити із цих судових рішень у частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «повторність».
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3