ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
7 травня 2024 року
м. Київ
справа № 447/789/21
провадження № 51-1073км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                           ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
законного представника
засудженого                            ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
потерпілих                                ОСОБА_9 , ОСОБА_10  (в режимі відеоконференції),
представника потерпілих    ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020140250000382 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаїв Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. Цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілих по 500 000 грн, кожному, у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, за обставин, детально викладених у вироку.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 7 грудня 2022 року частково задоволено апеляційні скарги зі змінами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , вирок змінено в частині призначеного покарання та на підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки. У зв`язку із вступом вироку у законну силу заставу у сумі 45 400 грн повернуто заставодавцю- ОСОБА_8 . В решті вирок залишено без зміни.
Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 квітня 2023 року частково задоволено касаційні скарги прокурора та представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 -адвоката ОСОБА_11 , ухвалу Львівського апеляційного суду від 7 грудня 2022 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 6 вересня 2023 року залишено без задоволення апеляційні скарги зі змінами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , а вирок суду без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі законний представник неповнолітнього засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок суворості, просить змінити вирок суду, пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК, а також просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2020 року по 2 грудня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вказує на те, що судами попередніх інстанцій належним чином не враховано даних про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він на момент скоєння злочину був неповнолітнім, а тому, ураховуючи вік особи та рівень розвитку неповнолітнього, міра відповідальності (державного примусу) до особи, яка на момент вчинення необережного тяжкого злочину була ще дитиною, не може бути такою ж, як для дорослої людини. Зазначає, що суди також не врахували ту обставину, що ДТП мало місце і через необережні дії самого потерпілого, який знехтував ПДР, проявив неуважність та вийшов на проїзну частину дороги. Вказує, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК, аналізуючи доводи сторони захисту, в ухвалі зазначив про відсутність обтяжуючих обставин, однак належним чином не врахував вказаної обставини при перевірці законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції також не врахував доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду вину у скоєному ним кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілих та частково відшкодував їм шкоду. Вказує, що після скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду, засуджений неофіційно працевлаштувався, продовжував відшкодовувати потерпілим шкоду та висловив готовність у подальшому її відшкодовувати, що свідчить про наявність нових обставин, які, на переконання законного представника засудженого, серед іншого свідчать про вчинення ОСОБА_7 всіх можливих для нього дій на залагодження своєї провини та щирість його каяття та є підставою для пом`якшення йому покарання, а також можливість застосування до нього положень ст. 75 КК. Також зазначає, що місцевим судом не було взято до уваги відомості про перебування ОСОБА_7 під вартою з 29 листопада 2020 року по 2 грудня 2020 року та не було зараховано вказаний строк у строк призначеного йому покарання. Апеляційний суд зазначеного порушення не усунув та, як наслідок, також не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підглядав застосуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілих просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанції без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений, його законний представник та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Потерпілі та їх представник заперечували проти її задоволення. Прокурор не заперечував проти часткового задоволення касаційної скарги в частині зарахування засудженому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, в іншій частині просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК в касаційній скарзі не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування місцевим та апеляційним судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, та можливості звільнення його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Так, зі змісту касаційної скарги убачається, що законним представником засудженого фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При визначенні ступеню тяжкості кримінального правопорушення суд з`ясовує, насамперед, питання про те, до якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 слідує, що місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, дотримався загальних засад призначення покарання та навів у вироку підстави обрання його розміру. При цьому суд поклав в основу вироку і включив до мотивування призначеного покарання ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні, тобто врахував їх як такі, що були дійсно встановлені. Водночас суд урахував всі обставини, що були підставою обрання конкретного покарання, в їх сукупності.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК. Санкція вказаної норми передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
Суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 покарання, дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення.
Зокрема місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який на час вчинення правопорушення був неповнолітнім, вперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, характеризується позитивно за місцем проживання та навчання, громадський порядок не порушував, відсутність на ОСОБА_7 від сусідів та жителів села скарг.
Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 103 КК судом враховано умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. 
Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано неповнолітній вік, потурання батьками у керуванні транспортним засобом неповнолітнім без посвідчення водія, а саме їхня мовчазна згода на користування їх неповнолітнім сином батьківським автомобілем та передання неповнолітньому транспортного засобу для керування батьком синові, часткове визнання вини у вчиненні правопорушення, про що було сказано під час судових дебатів, а саме те, що він шкодує, що сів за кермо у темну пору доби. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років, яке є наближеним до мінімального, згідно санкції ч. 2 ст. 286 КК.
При цьому суд дійшов висновку про недоцільність призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, оскільки згідно довідки начальника Миколаївського ВП Пустимитівського ВП ГУНП у Львівській області в ППС «Армор» відсутні відомості щодо видачі посвідчення водія на гр.  ОСОБА_7 , тобто обвинувачений не отримував посвідчення водія на право керування транспортним засобом.
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак суд, з огляду на вище дані про особу винного з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, з огляду на характер порушень ПДР та наслідки вчиненого діяння, а також поведінку ОСОБА_7 після вчинення злочину, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, дійшов вмотивованого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Більш того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд при новому розгляді в повній мірі виконав обов`язкові для нього вказівки суду касаційної інстанції, який у цьому провадженні визнав неправильним застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає.
Також колегія суддів не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що законний представник засудженого порушила питання у своїй касаційній скарзі.
Що стосується доводів законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про незастосування судами закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК, то колегія суддів вважає їх слушними.
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий 29 листопада 2020 року та в подальшому перебував під вартою на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 1 грудня 2020 року про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 
Згідно листа ДУ «Львівська установа виконання покарань (19)», ОСОБА_7 2 грудня 2020 року був звільнений з-під варти у зв`язку із внесенням громадянкою ОСОБА_8 застави, визначеної ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 1 грудня 2020 року.
Враховуючи те, що під час досудового розслідування відносно ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, місцевий суд мав у резолютивній частині вироку при призначенні покарання вирішити питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2020 року по 2 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому суд апеляційної інстанції, під час апеляційного розгляду, зазначеного порушення не встановив та не усунув.
За таких обставин вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної в частині призначення  ОСОБА_7  покарання за ч. 2 ст.286 КК підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2020 року по 2 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_13