УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2024 року
м. Київ
справа № 712/7239/22
провадження № 51-3055 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 серпня                       2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року, 
встановив:
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 серпня 2023 року 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно вироку, 09 березня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу, здійснено призов ОСОБА_5 на військову службу під час мобілізації та направлено для її проходження до військової частини НОМЕР_1 , після чого останній проходив військову службу в різних підрозділах Збройних Сил України.
25 лютого 2023 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №58 (по стройовій частині) солдат ОСОБА_5 був включений до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та призначений на посаду старшого водія                      ІНФОРМАЦІЯ_5.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 2 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року, з 09 березня 2022 року ОСОБА_5 набув статусу військовослужбовця, який проходить військову службу під час мобілізації, у зв`язку з чим повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року, та ст. ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІУ від 24.03.1999, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Так, з 28 березня по 25 квітня 2023 року ОСОБА_5 проходив стаціонарне лікування у реабілітаційному відділенні КНП «ІНФОРМАЦІЯ_4», та після проходження лікування повинен був з`явитися для подальшого проходження військової служби до місця розташування ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ).
ОСОБА_5 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «сержант», діючи з прямим умислом, без поважних на те причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-ХІV від 24 березня 1999 року, та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від                  24 березня 1999 року, 26 квітня 2023 року о 08 год. 30 хв. після проходження лікування не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах воєнного стану, до місця розташування ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) та направився до м. Черкаси, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та, не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього, поки 19 червня 2023 року, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 та заявив про вчинений злочин.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 ставить питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник вказує, що під час розгляду справи судом першої інстанції в порушення вимог                  ст. 348 КПК України засудженому не було роз`яснено суті обвинувачення, не з`ясовано, чи воно йому зрозуміле, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. При цьому захисник вказує, що у 2022 році ОСОБА_5 отримав важку черепно-мозгову травму, яка відобразилася на його психічному стані, перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується показаннями засудженого в судовому засіданні, свідченнями його матері та близьких родичів, медичними документами, які долучаються до касаційної скарги. Тому захисник вважає, що вищенаведене свідчить про неосудність ОСОБА_5 . При цьому він посилається на норми п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК України та зазначає, що вказані обставини повинні були бути перевірені судом першої інстанції. Також зазначає, що засуджений, маючи психічні відхилення, представляв свої інтереси самостійно без участі захисника та до кінця не розумів правильності кваліфікації інкримінованого йому злочину та всіх наслідків розгляду кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3                        ст. 349 КПК України. Крім того, захисник вказує про суворість призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі, враховуючи стан здоров'я останнього. 
Заслухавши доповідь судді, перевіривши долучені до скарги копії судових рішень, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно норм ч. 3 ст. 349 КПК України, Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається із копії ухвали апеляційного суду, цей суд встановив, що згідно звукозапису судового засідання районного суду від 28 серпня 2023 року головуючий суддя з`ясувала у ОСОБА_5 , чи зрозуміла йому суть обвинувачення та чи визнає він вину, чи буде давати показання, на що останній відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає повністю. Головуючий суддя поставила на обговорення питання щодо порядку і обсягу дослідження доказів, прокурор та ОСОБА_5 вважали за доцільне розгляд справи провести в спрощеному порядку з застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому суддя роз`яснила учасникам провадження наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, переконалась, що обвинувачений правильно розуміє зміст вказаних обставин, та в добровільності його позиції та роз`яснила, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину повністю, та не заперечив фактичні обставини справи, запевнив в добровільності його позиції, та пояснив, що наслідки розгляду справи згідно ч. 3 ст. 349 КПК Украни йому зрозумілі, та дав суду показання щодо обставин пред`явленого йому обвинувачення, ОСОБА_5 розкаявся у вчиненому та пояснив, чому він не з`явився вчасно на службу за місцем розташування військової частини АДРЕСА_2 .
Крім того, як пояснив в апеляційному суді адвокат ОСОБА_6 на запитання головуючого в суді першої інстанції, по даному кримінальному провадженню він участі не приймав, звукозапис судового засідання суду першої інстанції не прослуховував, вивчав лише письмові матеріали справи.
Тому доводи касаційної скарги захисника щодо порушення судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України не заслуговують на увагу. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесального закону через неналежну перевірку судом першої інстанції питання щодо осудності засудженого, то слід зазначити наступне. 
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
Сторону захисту законодавець також наділив правом збирати докази (ст. 93 КПК України). У даному кримінальному провадженні захист не був позбавлений можливості ініціювати призначення відповідної експертизи на досудовому слідстві, шляхом подання клопотань, однак своїм правом не скористався.
При цьому пунктом 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 КК України, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.
Як убачається із копій судових рішень, судом першої інстанції встановлено, що з    28 березня 2023 по 25 квітня 2023 року ОСОБА_5 проходив стаціонарне лікування у реабілітаційному відділенні КНП «ІНФОРМАЦІЯ_4» та після проходження лікування повинен був з`явитися для подальшого проходження військової служби до місця розташування ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 . 
Водночас, із копій судових рішень слідує, що як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції стороною взагалі не ставилось питання про наявність у винного ОСОБА_5  хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки та не надавалась відповідна медична документація відносно цього. Крім того, у касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 також відсутні доводи про те, що стороною захисту порушувалося перед судами дане питання.При цьому із доданих до касаційної скарги захисника копій медичної документації щодо проходження лікування засудженим не вбачається наявність саме психічних відхилень у останнього.
Крім того, твердження захисника про порушення права на захист засудженого при розгляді справи в суді першої інстанції через ненадання йому захисника, із врахуванням наявності у нього психічного захворювання, також є необгрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 52 КПК України, в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності.
З копій судових рішень слідує, що ОСОБА_5 засуджено за злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КПК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та судами не встановлений факт наявності в засудженого психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, тобто участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою. 
Враховуючи вищенаведене, районний суд із дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу розглянув вказану кримінальну справу за відсутності захисника. 
Також не заслуговують на увагу і доводи захисника про суворість призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі, враховуючи наступне. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із копій судових рішень, призначаючи покарання винному               ОСОБА_5 , суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні дітей не має. 
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 визнано: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 , судами не встановлено.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, також зазначив, що положення ст. ст. 69, 75 КК України, в які були внесені зміни, які набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у вказаних статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 407 КК України, в умовах воєнного стану, з чим погоджується і колегія суддів.
Враховуючи вищенаведене, призначене ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить вимогам ст. 65 КК України. Це покарання з огляду на положення                   ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. 
Підстави вважати призначене винному покарання явно несправедливим через його суворість відсутні.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що були б безумовними підставами для скасування судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою і відповідає вимогам                            статей 370, 419 КПК України.
Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 серпня 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року.
 Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                         ОСОБА_3